11 Sa 95/12

Tenor Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 07.12.2011 – 3 Ca 8515/10 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. 1 T a t b e s t a n d 2 Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche. 3 Sie schlossen am 18.05.2009 eine Kontakt-Honorar-Vereinbarung. Darin ist die Tätigkeit der Klägerin als Vertrauensfrau im Rahmen der Vermittlung von Finanzprodukten vorgesehen. Die Tätigkeit sollte für den Geschäftspartner und Handelsvertreter der Beklagten zu 1) K auf Provisionsbasis erfolgen. Die Klägerin erklärte sich in der Vereinbarung bereit, für diesen Kontakte zu Kunden herzustellen und Beratungstermine zu vereinbaren. Die Provision sollte sie von der Beklagten zu 1) erhalten, die sich das Recht vorbehielt, im Falle der Beendigung ihrer Vertragsbeziehung mit dem Geschäftspartner die Klägerin einem anderen Geschäftspartner zu unterstellen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird auf Bl. 6 d. A. Bezug genommen. Der Beklagte zu 2) ist für die Beklagte zu 1) als Handelsvertreter in der Funktion eines Direktionsleiters tätig. 4 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 07.12.2011 (Bl. 107 ff. d.A.) die Beklagte zu 1) zur Zahlung von 10.488,-- € brutto abzüglich gezahlter 2.600,-- € netto nebst Zinsen verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass nach der durchgeführten Beweisaufnahme von einem Arbeitsverhältnis der Parteien auszugehen, die vereinbarte Provisionsabrede intransparent und daher die übliche Vergütung von 8,-- € die Stunde für die geleisteten Arbeitsstunden geschuldet sei. Die Klage gegen den Beklagten zu 2) hat es rechtskräftig abgewiesen, da dieser nicht Vertragspartner der Klägerin geworden sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbringens sowie der Antragstellung erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen. 5 Gegen das ihr am 24.12.2011 zugestellte Urteil hat die Beklagte zu 1) am 23.01.2012 Berufung eingelegt und diese am 24.02.2012 begründet. 6 Die Beklagte zu 1) führt aus, die Klägerin sei im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses auf Provisionsbasis angestellt worden. Der Beklagte zu 2) sei nicht befugt gewesen, die Beklagte zu 1) vertraglich zu verpflichten. Die Klägerin sei allenfalls für den Beklagten zu 2) weisungsgebunden tätig geworden. Das Arbeitsgericht hätte weitere Zeugen vernehmen müssen, die ggfs. die Aussage des Zeugen N hätten erschüttern können. 7 Die Beklagte zu 1) beantragt, 8 das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 7. Dezember 2011 – Az. 3 Ca 8515/10 – abzuändern und die Klage abzuweisen. 9 Die Klägerin beantragt, 10 die Berufung zurückzuweisen. 11 Die Klägerin behauptet eine weisungsgebundene Tätigkeit im finanziellen Interesse der Beklagten zu 1). 12 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 23.02.2012, 20.06.2012 und 25.06.2012 verwiesen. 13 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 14 I. Die Berufung der Beklagten zu 1) ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet. 15 II. Der Berufung blieb der Erfolg versagt, denn das Arbeitsgericht hat zutreffend der Klage stattgegeben. Die Ausführungen in der Berufungsschrift rechtfertigen keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. 16 1. Das Arbeitsgericht ist von jenen rechtlichen Grundsätzen zur Abgrenzung eines Arbeitsverhältnisses von dem Rechtsverhältnis eines freien Mitarbeiters ausgegangen, die das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung entwickelt hat. 17 a) Hiernach unterscheiden sich die beiden Rechtsverhältnisse durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit, in der sich der zur Dienstleistung Verpflichtete befindet. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund eines privatrechtlichen Vertrags im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen. Arbeitnehmer ist derjenige Mitarbeiter, der nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls in Betracht zu ziehen und in ihrer Gesamtheit zu würdigen. Der jeweilige Vertragstyp ergibt sich aus dem wirklichen Geschäftsinhalt. Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für Arbeitsverhältnisse können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Der objektive Geschäftsinhalt ist den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrags zu entnehmen. Widersprechen sich Vereinbarung und tatsächliche Durchführung, ist letztere maßgebend (BAG, Urteil v. 20.01.2010 - 5 AZR 106/09 - m. w. N.). 18 b) Vorliegend hat das Arbeitsgericht nach durchgeführter Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen N und D festgestellt, dass aufgrund der praktischen Durchführung des Dienstverhältnisses von einem Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auszugehen ist. Es hat dabei zutreffend darauf abgestellt, dass die Tätigkeit der Klägerin in den Betriebsräumen der Beklagten zu 1), die darin bestand, nach Maßgabe eines Leitfadens und vorgegebener Telefonliste zu bestimmten Zeiten Kunden anzurufen, um Termine für die Handelsvertreter der Beklagten zu vereinbaren, fremdbestimmt geprägt war. Ergänzend zu den Feststellungen des Arbeitsgerichts ist auf Ziffer 3. der Kontakt-Honorar-Vereinbarung hinzuweisen, die ein weitgehendes Bestimmungsrecht der Beklagten zu 1) enthält. Hiernach kann die Beklagte zu 1) die Klägerin auch gegen ihren Willen im Falle der Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Handelsvertreter Kelsch einem anderen Geschäftspartner "unterstellen". 19 c) Soweit die Beklagte zu 1) die Beweiswürdigung des Arbeitsgerichts rügt, kann dem im Ergebnis nicht gefolgt werden. Der Zeuge Nass hat ausdrücklich und glaubhaft bekundet, dass die Arbeitszeiten der Klägerin durch den Beklagten zu 2) fest vorgegeben waren. Die Tätigkeit wurde in den Räumlichkeiten der Beklagten zu 1) in einem kleinen Büro mit Telefonanschluss verrichtet. Telefonleitfäden wurden ihr vorgegeben. Letzteres hat der Zeuge D insoweit bestätigt, als er von einer Vorgabe des Beklagten zu 2) sprach, nach Telefonbüchern und den entsprechenden Branchen Kontakt herzustellen. Wenn die Beklagte zu 1) mit der Berufung rügt, das Gericht habe von ihr erstinstanzlich benannte Zeugen nicht vernommen, die ggfs. die Aussage des Zeugen N hätten erschüttern können, ist dies unzureichend. Diesem Vorbringen ist nicht zu entnehmen, welche konkrete Feststellung des Arbeitsgerichts basierend auf der Aussage des Zeugen N angegriffen wird, welcher Zeuge zu welcher Bekundung des Zeugen N aus eigener Wahrnehmung hätte etwas bekunden können und warum dies geeignet wäre, die Aussage des Zeugen Nass zu erschüttern. 20 d) Soweit sich die Beklagte in ihrer Berufung auf die vertragliche Gestaltung der Kontakt-Honorar-Vereinbarung vom 18.05.2009 beruft, wonach eine Verpflichtung der Klägerin zur Durchführung der Kontaktherstellung und der Terminsvereinbarung nicht bestanden hat und nähere Vorgaben zur Art und Weise der Tätigkeit nicht enthalten sind, so verkennt sie die maßgebende Wirkung der praktischen Durchführung des Vertragsverhältnisses, von der das Arbeitsgericht in seinen Entscheidungsgründen zu Recht ausgegangen ist. 21 e) Soweit die Beklagte zu 1) rügt, das Arbeitsgericht habe übersehen, dass der Beklagte zu 2) nicht berechtigt gewesen sei, die Beklagte zu 1) vertraglich zu verpflichten, verfängt dieses nicht. 22 Die Ausübung von Weisungsrechten stellt eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung dar, auf diese sind die Vorschriften der §§ 164 ff. BGB analog anwendbar (vgl. z.B.: Erman/G. Maier-Reimer, 13. Auflage, § 164 BGB Rdn. 2; Palandt/Ellenberger, 71. Auflage, Einf v § 164 BGB Rdn. 3; Prütting/Wegen/Weinreich/Frensch, 6. Auflage, § 164 BGB Rdn. 28). Die Beklagte zu 1) hat die konkrete Ausgestaltung der Tätigkeit der Klägerin vollständig dem Beklagten zu 2) überlassen. Sie hat sich entgegen ihren eigenen wohlverstandenen Interessen nicht darum gekümmert, wie die Umsetzung der vereinbarten Dienstleistung praktisch realisiert wird. Sie hat keinerlei organisatorische Vorkehrungen getroffen, um den freien Charakter der vereinbarten Diensttätigkeit zu gewährleisten. Sie hat keine Anweisungen an den Direktionsleiter oder den Geschäftspartner vorgetragen, in welchen Grenzen der Einsatz der Klägerin erfolgen sollte. Sie muss sich daher das Verhalten des Beklagten zu 2) unter entsprechender Anwendung der Grundsätze der Duldungsvollmacht, nach der dem Vertretenen die mangelnde Sorgfalt und Nachlässigkeit in seinen eigenen Angelegenheiten angelastet werden kann, zuzurechnen lassen. Die Klägerin durfte das Verhalten der Beklagten zu 1) so verstehen, dass sie das Handeln des Beklagten zu 2) dulde und billige. Der Beklagte zu 2) war in hervorgehobener Stellung für die Beklagte zu 1) als Direktionsleiter tätig und die einzige Kontaktperson der Beklagten zu 1) in der tatsächlichen Ausübung ihrer Tätigkeit. 23 2. Die Feststellungen des Arbeitsgerichts zur Unwirksamkeit der Vergütungsabrede nach § 307 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 Satz 2 BGB und zur Höhe der üblichen (§ 612 Abs. 2 BGB) und aufgrund der Arbeitszeit zu zahlenden Vergütung sind von der Beklagten zu 1) – mit Ausnahme der zugrundeliegenden Annahme des Vorliegens eines Arbeitsverhältnisses – nicht angegriffen worden. Lediglich ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Provisionsabrede selbst dann erheblichen rechtlichen Bedenken unterliegt, wenn man von einem selbständigen Dienstverhältnis ausgeht. Die Provisionsabrede stellt erkennbar und unbestritten eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB dar. Auch im freien Dienstverhältnis unterliegen solche Vereinbarungen der Transparenzkontrolle des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. In der Kontakt-Honorar-Vereinbarung vom 18.05.2009 ist lediglich in allgemeiner Form von einer „VM* 30“ und beigefügten Anlagen (I. Provisionsbedingungen in den Fassungen ab 06/2008, II. Provisionsplan, III. Provisionstabelle) die Rede. Die Regelung in dem Vertragstext ist aus sich heraus weder verständlich noch klar, denn es ist nicht erkennbar, unter welchen Voraussetzungen die Klägerin provisionsberechtigt war. Die Anlagen, soweit sie denn beigefügt waren, wurden nicht vorgelegt, der Inhalt der Provisionsbedingungen nicht erläutert, so dass ihr Inhalt vollkommen unklar bleibt. 24 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO 25 IV. Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen. Die Entscheidung beruht auf den besonderen Umständen des Einzelfalls. 26 Rechtsmittelbelehrung 27 Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. 28 Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen. 29 Weyergraf Trimborn Kleren