4 Sa 56/12 – Arbeitsrecht

Leitsatz: Formlos befristeter Arbeitsvertrag eines Torwart-Trainers eines Amateur-Vereins. Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 07.12.2011 – 6 Ca 1581/11 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien über den 30. Juni 2011 hinaus fortbestanden hat und durch die Kündigung des Beklagten vom 15. Juli 2011 nicht fristlos sondern erst zum 30.09.2011 aufgelöst worden ist. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3647,31 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 1137,53 Euro brutto seit dem 02.08., 02.09. und 02.10.2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger 1/3 und der Beklagte 2/3 zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. T a t b e s t a n d Die Parteien streiten, nachdem sie erstinstanzlich beide vom ursprünglichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses ausgegangen sind, zweitinstanzlich darum, ob ihr Vertragsverhältnis ein Arbeitsverhältnis war, ob dieses zum 30.06.2011 befristet war, ob die Befristung formwirksam vereinbart war und ob das Arbeitsverhältnis durch eine Kündigung des Beklagten vom 15.07.2011 fristlos, hilfsweise fristgerecht zum 30.09.2011 beendet worden ist. Wegen des erstinstanzlichen streitigen und unstreitigen Vorbringens der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 69 Abs. 3 ArbGG auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Gegen dieses ihm am 15.12.2011 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 13.01.2012 Berufung eingelegt und diese am 15.02.2012 begründet. Der Beklagte macht zunächst geltend, es habe sich bei dem Vertragsverhältnis gar nicht um ein Arbeitsverhältnis gehandelt. Wegen seiner Argumentation dazu wird auf Bl. 100 – 103 d. A. sowie 122 – 124 d. A. Bezug genommen. Der Beklagte beruft sich im Wesentlichen darauf, dass das Vertragsverhältnis von einer Weisungsbefugnis geprägt gewesen sei, wie sie nicht über die durch Vereinsmitgliedschaft begründete Weisungsgebundenheit hinaus gehe. Der Kläger habe innerhalb des vom Spielbetrieb des Vereins vorgegebenen Rahmens frei über Art und Umfang seiner Tätigkeit bestimmen können. Er habe auch selbst entscheiden können, wann er welche Trainingsarbeiten vornehme. Die Vergütung sei lediglich aufwandsorientiert gewesen. Auch gehe das Arbeitsgericht zu Unrecht davon aus, dass wegen der fehlenden Form die vereinbarte Befristung unwirksam sei. Wegen der rechtlichen Ausführungen dazu wird auf Bl. 103 – 106 d. A. Bezug genommen. Schließlich meint der Beklagte, das Arbeitsverhältnis sei „aufgrund Kündigung zum 30.06.2011 beendet worden“. Auch wenn die „Kündigung“ durch Herrn I H erfolgt sei, sei sie dennoch wirksam, da sie von einem allein vertretungsberechtigten Vorstandsmitglied mit Schreiben vom 03.07.2011 bestätigt worden sei. Auf dieses Schreiben (Bl. 112 d. A.) wird Bezug genommen. Jedenfalls aber sei das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 15.07.2011 fristlos und hilfsweise fristgerecht wirksam gekündigt worden. Der Beklagte führt im Wesentlichen aus, warum die Kündigung nicht gegen § 612 a) BGB verstoße, wie das Arbeitsgericht es angenommen hatte. Insoweit wird auf Bl. 106 – 110 d. A. Bezug genommen. Schließlich sei die Kündigung jedenfalls als ordentliche wirksam, da das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Siegburg vom 07.12.2011 aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Insoweit wird auf seine Berufungserwiderung (Bl. 117 ff. d. A.) Bezug genommen. Er habe seine Leistungen auch in persönlicher Abhängigkeit erbracht. Er habe die Tätigkeit als Torwarttrainer hauptberuflich ausgeführt. Einer weiteren sozialversicherungspflichtigen Tätigkeit gehe er nicht nach. Er sei gegenüber dem Beklagten weisungsgebunden gewesen, da der Beklagte bzw. der Cheftrainer Trainingspläne, Anwesenheitszeiten etc. vorgegeben habe. Er habe sich Trainings- und Spielplänen unterwerfen müssen. Eine Befristungsabrede hätten die Parteien gar nicht getroffen. Die von dem Beklagten behauptete Abrede, die Parteien hätten im Mai/Juni 2010 vereinbart, dass die Tätigkeit als Torwarttrainer nur bis zum Ende der Saison 2010/2011 erfolgen solle, habe es weder gegeben noch sei diese vom Beklagten annähernd substantiiert dargestellt, um darauf erwidern zu können. Wegen des übrigen Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen diesen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e : Die zulässige, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten hatte nur teilweise Erfolg. Es bestand zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis. Diese endete nicht aufgrund einer Befristung oder einer Kündigung zum 30.06.2011. Es endete auch nicht durch fristlose außerordentliche Kündigung vom 15.07.2011. Die am 15.07.2011 ausgesprochene hilfsweise ordentliche Kündigung beendete das Arbeitsverhältnis jedoch zum 30.09.2011. A. Das Vertragsverhältnis der Parteien war ein Arbeitsverhältnis. I. Arbeitnehmer ist, wer aufgrund privatrechtlichen Vertrages im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet ist. Die Weisungsgebundenheit kann Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit betreffen (vgl. hierzu und zum Folgenden: BAG 21.04.2005 – 2 AZR 125/04). Die zwingenden gesetzlichen Regelungen für ein Arbeitsverhältnis können nicht dadurch abbedungen werden, dass die Parteien ihrem Arbeitsverhältnis eine andere Bezeichnung geben. Wird ein Arbeitsverhältnis von den Vertragsparteien nicht als solches eingeordnet, sondern anders bezeichnet, so kommt es nicht auf diese Bezeichnung, sondern auf den objektiven Inhalt des vereinbarten Katalogs der wechselseitigen Rechte und Pflichten an. Der objektive Geschäftsinhalt ist dann den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen und der praktischen Durchführung des Vertrages zu entnehmen. Wird der Vertrag abweichend von den ausdrücklich getroffenen Vereinbarungen vollzogen, ist die tatsächliche Durchführung maßgebend (BAG a. a. O. m. w. N.). Diese Grundsätze gelten allerdings nur für solche Fälle, in denen die Parteien ihr Rechtsverhältnis gerade nicht als Arbeitsverhältnis bezeichnet haben, sondern etwa als freies Mitarbeiter- oder Dienstverhältnis. Haben die Parteien dagegen ein Arbeitsverhältnis vereinbart, so ist es in aller Regel als solches einzuordnen (BAG a. a. O. m. w. N.). Das Bundesarbeitsgericht hat lediglich offen gelassen, ob das auch dann gilt, wenn die Dienstleistung nicht im Rahmen einer fremdbestimmten Arbeitsorganisation erbracht wird (BAG a. a. O. m. w. N.). II. Die Parteien haben nur mündliche Vereinbarungen getroffen. Zu dem konkreten Inhalt des jeweils ausdrücklich Besprochenen trägt keine der Parteien etwas vor. Aus der Durchführung des Vertragsverhältnisses ergeben sich jedoch eindeutige Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien ein Arbeitsverhältnis gewollt haben: 1. So wurde die Tätigkeit, die der Kläger als Torwarttrainer für den Beklagten erbracht hat, mit einem monatlichen Festentgelt vergütet. Dieses war weder von konkret erzielten Erfolgen noch von konkret definierten einzelnen Dienstleistungen in der Höhe abhängig. Es war auch nicht eine „Aufwandsentschädigung“ vereinbart, wie die Beklagte es zu bezeichnen versucht. Dieses ergibt sich klar aus der Entgeltabrechnung (Anlage K1 Bl. 34 d. A.). Dort sind als Aufwandsentschädigungen „Fahrten Wohnung/Arbeit“ und „Reise-/Fahrtkosten“ angegeben. Ansonsten ist nur eine „Spielprämie“ und eine „Trainerpauschale“ angegeben, die zusammen den vom Arbeitsgericht als monatliches Bruttogehalt zu Recht ausgeurteilten Betrag von 1.337,53 € ergeben. Werden aber mit einem monatlichen Festgehalt Dienste entgolten, die im Übrigen durch vertragliche Absprachen in ihrem genauen Umfang, in ihrer zeitlichen Lage und in ihrem konkreten Inhalt einzelnen Inhalt nicht näher definiert sind, so ergibt sich daraus typischerweise, dass sie durch ein umfassendes Direktionsrecht des Dienstberechtigten konkretisiert werden können und müssen, die eine typischerweise abhängige Beschäftigung ergeben, wie sie einem Arbeitsverhältnis eigen ist. 2. Ganz entscheidend spricht auch für den inneren Willen der Parteien, das Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu behandeln, dass der Beklagte von dem Bruttoentgelt Lohnsteuer und Sozialabgaben abgeführt hat, wozu gerade ein Arbeitsverhältnis verpflichtet. 3. Aus der Entgeltabrechnung ergibt sich ferner der Hinweis: „Wir sind seit dem 01.01.2010 gesetzlich verpflichtet, monatlich die in Ihrer Entgeltabrechnung enthaltenen Daten im Rahmen des Verfahrens ELENA an die zentrale Speicherstelle zu übermitteln“. Gemäß § 97 Abs. 1 S. 1 des IV. Buches SGB waren – was allein hier in Frage kommt – gerade „Arbeitgeber“ zu der Meldung verpflichtet. 4. Schließlich hat die Beklagte – wie gerade der vorliegende Rechtsstreit zeigt – das Vertragsverhältnis ausdrücklich als Arbeitsverhältnis behandelt und bezeichnet: Mit der Kündigung vom 15.07.2011 (Bl. 10 d. A.) wird ausdrücklich „das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise zum 30.09.2011, hilfsweise zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungstermin“ gekündigt. Bis zu diesem Termin wird der Kläger mit dem Kündigungsschreiben von seiner „Arbeitsverpflichtung unter Anrechnung evtl. Urlaubs und evtl. geleisteter Überstunden freigestellt“. Das Kündigungsschreiben zeigt, dass auch bei den Organen des Beklagten der subjektive Wille herrschte, das Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis zu behandeln. Dementsprechend ist der Beklagte auch erstinstanzlich in seinen Schriftsätzen stets vom Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses ausdrücklich ausgegangen (vgl. z. B. Bl. 17, 18 u. 19 d. A.). Erst zweitinstanzlich ist der Beklagte auf die Idee gekommen, das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses zu verneinen. Aus dem Vorgenannten ergibt sich mithin insgesamt, dass die Parteien ihr Vertragsverhältnis als Arbeitsverhältnis vereinbaren und durchführen wollten. III. Der Kläger hat auch in einer fremdbestimmten Arbeitsorganisation gearbeitet. Es ist unstreitig, dass der Kläger hierarchisch dem Cheftrainer und dem Sportdirektor unterstellt war. Ebenso unstreitig ist, dass der Cheftrainer Trainingspläne und Anwesenheitszeiten vorgibt (so der nicht bestrittene Vortrag des Klägers Bl. 119 d. A.). IV. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, dass jedenfalls in Amateurvereinen trotz Erhalts von Zahlungen Spieler und Trainer auch allein im Rahmen ihrer Vereinsmitgliedschaft und im Rahmen der durch diese begründeten Weisungsgebundenheit tätig sein könnten, wodurch kein Arbeitsverhältnis begründet werde, so kann dieses unterstellt werden. Darauf kommt es im vorliegenden Fall aber deshalb nicht an, weil – wie gezeigt – der Wille der Parteien dahin ging, ein Arbeitsverhältnis zu begründen und es in diesem Fall auf weitere Kriterien des Arbeitsverhältnisses, wie insbesondere dem Grad der persönlichen Abhängigkeit nicht ankommt. Aus demselben Grunde kommt es auch nicht darauf an, ob der Beklagte „mit einem auf Gewinnerzielung gerichteten Unternehmen“ zu vergleichen ist – wobei dahinstehen kann, dass dieses für die Definition eines Arbeitsverhältnisses grundsätzlich nicht relevant ist. V. Schließlich kommt es nach dem Vorgesagten (und auch generell für die Abgrenzung zwischen einem Arbeitsverhältnis und sonstigen Vertragsformen) nicht darauf an, ob die gezahlte Vergütung die Existenzgrundlage des Dienstleistenden darstellt und ob dieser des Schutzes bedarf, wie er in einem Arbeitsverhältnis zwischen einem Wirtschaftsunternehmen und dessen Arbeitnehmern erforderlich ist (vgl. den Vortrag des Beklagten Bl. 101 d. A.). Die soziale Schutzbedürftigkeit spielt zwar für den Begriff der arbeitnehmerähnlichen Person eine Rolle, nicht jedoch für die Definition des Arbeitsverhältnisses. In jedem Fall ist dieses aber auch deshalb unerheblich, weil der Wille der Parteien dahin ging, ein Arbeitsverhältnis zu begründen. B. Das Arbeitsverhältnis endete nicht durch Befristung zum 30.06.2011. I. Es kann bereits nicht festgestellt werden, dass das Arbeitsverhältnis auf diesen Termin befristet war. 1. Es fehlt substantiierter Vortrag des Beklagten zu einer entsprechenden Vereinbarung: Der Beklagte hat dazu lediglich vorgetragen: „Die Parteien haben im Mai/Juni 2010 vereinbart, dass der Kläger in der Saison 2010/2011 für die Beklagte als Torwarttrainer tätig sein sollte. Die Saison läuft vom 01.07. eines Jahres bis zum 30.06. des Folgejahres. Der Vertrag wurde daher für den Zeitraum 01.07.2010 – 30.06.2011 geschlossen, so dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten zum 30.06.2011 endete, ohne dass es einer Kündigung bedurfte“ (Bl. 17 d. A.). Der Kläger hat eine Befristungsvereinbarung bestritten und den Vortrag des Beklagten ausdrücklich als unsubstantiiert gerügt (Bl. 119 d. A.). Aus diesem Vortrag kann eine Befristungsvereinbarung nicht festgestellt werden. Eine Vernehmung des benannten Zeugen I H (des Sportdirektors der Beklagten) würde zu einem unzulässigen Ausforschungsbeweis missraten. Es kann nämlich weder festgestellt werden, was genau zwischen Herrn H und dem Kläger gesprochen worden ist, so dass nicht festgestellt werden kann, dass eine beiderseitige übereinstimmende Willenserklärung im Bezug auf die Befristung des Arbeitsverhältnisses abgegeben worden ist. Der Beklagte hat auch weder zum konkreten Zeitpunkt, noch zu den Umständen, noch zum Ort der angeblichen Vereinbarung irgendetwas vorgetragen, so dass der Kläger nicht in die Lage versetzt ist, konkreten Gegenvortrag zu halten und Gegenbeweis anzutreten. Wird ein Beweis angetreten, bei dem es an der Bestimmtheit der zu beweisenden Tatsachen fehlt und sollen durch die beabsichtigte Beweiserhebung erst die Grundlagen für substantiierte Tatsachenbehauptungen gewonnen werden, ist dieser Beweisantritt unzulässig und unbeachtlich. Die beweispflichtige Partei muss diejenigen Tatsachen bezeichnen, zu denen der Zeuge vernommen werden soll. Tatsachen sind konkrete, nach Zeit und Raum bestimmte, der Vergangenheit oder der Gegenwart angehörende Geschehnisse oder Zustände. Entsprechen die unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen nicht diesen Anforderungen, hat die Beweiserhebung aufgrund dieses unzulässigen Ausforschungsbeweisantrittes zu unterbleiben (BAG 15.12.1999 – 5 AZR 566/98). 2. Eine Befristungsvereinbarung ergibt sich auch nicht daraus, dass – bei dem Beklagten oder generell bei Amateurvereinen – die Befristung von Verträgen mit Trainern auf die Spielsaison üblich ist. Die Üblichkeit kann nicht eine konkrete Vereinbarung ersetzen. Darüber hinaus hat der Kläger eine solche Üblichkeit bestritten und der Beklagte hat diese nicht substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt. 3. Schließlich ersetzt es auch nicht den substantiierten Vortrag einer Befristungsvereinbarung, wenn der Beklagte vorträgt: „Dem Kläger war bekannt, dass seine Tätigkeit für die Saison 2011/2012 abhängig von dem Trainer war. Er ging selbst davon aus, dass sein Vertrag mit dem Beklagten zum 30.06.2011 endete. Er sprach deshalb Ende April/Anfang Mai 2011 den Sportdirektor des Beklagten, den Zeugen I H , an. Der Kläger fragte den Zeugen H , ob er in der nächsten Saison wieder Torwarttrainer der Beklagten werde…“ Selbst wenn man diesen Vortrag als zutreffend unterstellt, ergibt sich daraus nicht, dass der Kläger selbst davon ausging, dass sein Vertragsverhältnis auf den 30.06.2011 befristet war. Der Kläger konnte all diese Fragen genauso gut stellen, wenn er davon ausging, dass der Beklagte evtl. das Arbeitsverhältnis, für das kein Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz bestand (dazu noch unten), kündigen werde. II. Selbst wenn aber eine Befristung vereinbart worden wäre, so wäre sie – was das Arbeitsgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung ausgeführt hat – nach § 125 S. 1 BGB nichtig, weil sie dem Formerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG nicht genügt. Das Arbeitsgericht hat auch zu Recht entschieden, dass dem Kläger die Berufung auf die vereinbarte Befristung nicht nach Treu und Glauben verwehrt ist. Dazu wird zunächst auf die zutreffende Darstellung der Rechtsprechung und der ganz herrschenden Auffassung im arbeitsgerichtlichen Urteil Bezug genommen. 1. Nochmals hervorzuheben ist, dass die Berufung auf einen Formmangel durch eine Vertragspartei nur ausnahmsweise treuwidrig ist. Dies kann wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens der Fall sein, wenn der Vertragspartner trotz des Formmangels auf die Gültigkeit des Vertrages vertrauen durfte und die den Formmangel geltend machende Partei sich dadurch zu ihrem vorhergehenden Verhalten in Widerspruch setzt (vgl. BAG 26.07.2006 – 7 AZR 494/05). Dazu hat das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 18.06.2008 (7 AZR 214/07) entschieden, dass bei einer aus personalvertretungsrechtlichen Gründen unwirksamen Befristung nicht einmal die ausdrückliche Vereinbarung eines Verzichts auf die Geltendmachung der fehlenden Zustimmung des Personalrats in einem Vergleich ein solches widersprüchliches treuwidriges Verhalten begründet. Treuwidrig könne ein solches Verhalten – so das Bundesarbeitsgericht – möglicherweise dann sein, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitgeber dazu gedrängt hätte, die dortige Befristung vorbehaltlos und unwiderruflich ohne Beteiligung des Personalrats zu vereinbaren. Im vorliegenden Fall ist nichts dafür ersichtlich, dass der Beklagte auf die Einhaltung der Schriftform deshalb verzichtet hätte, weil der Kläger ihn dazu gedrängt oder sonst veranlasst hätte. Der Beklagte hat selbst vorgetragen, dass bei ihm die Verträge generell per Handschlag vereinbart würden. 2. Zwar hat der Beklagte sich darauf berufen, dass es sich bei ihm um einen Sportverein (des Amateurfußballs) und nicht um ein wirtschaftliches Unternehmen handele, „wie gemeinhin im Arbeitsrecht“, Vorschriften des Arbeitsrechts seien den dort ehrenamtlich Tätigen oft nicht geläufig. Auch hebt der Beklagte seine Bedeutung für das Allgemeinwohl hervor. All diese Gesichtspunkte können aber nach den oben aufgezeigten Maßstäben weder zu einer Treuwidrigkeit des Berufens des Klägers auf die Schriftform noch etwa – dieses scheint der Beklagte zu meinen – dazu führen könnten, dass das TzBfG in Gänze nicht anwendbar sei. Es heute ganz unbestritten, dass das TzBfG weder Kleinbetriebe noch private Haushalte von seinem Anwendungsbereich ausnimmt (vgl. z. B. ErfK/Müller-Glöge § 14 TzBfG Rn. 7 m. w. N.). Das Gesetz sieht keinerlei Einschränkung vor. Auch hat das Bundesarbeitsgericht eine teleologische Reduktion für Kleinbetriebe, die sich aus der Norm des § 23 KSchG ergeben könnte, angesichts der klaren gesetzlichen Regelung, die insoweit keine Einschränkung des § 14 TzBfG kennt, abgelehnt (BAG 06.11.2003 AP TzBfG § 14 Nr. 7). Eine dagegen eingelegte Verfassungsbeschwerde wurde durch Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 11.11.2004 – 1 BvR 930/04 – nicht zur Entscheidung angenommen. Für eine teleologische Reduktion des § 14 TzBfG und insbesondere seiner Formvorschriften in Bezug auf gemeinnützige Vereine im Allgemeinen oder Amateursportvereine im Besonderen gibt es nicht den geringsten gesetzlichen Anhaltspunkt. Eine solche Auffassung wird auch – soweit ersichtlich – von keiner Stimme der rechtswissenschaftlichen Literatur vertreten. Dahinstehen kann damit, dass der Beklagte nach unwidersprochenem Vorbringen des Klägers (Bl. 120 d. A.) mit einem jährlichen Budget im fünfstelligen Bereich wirtschaftete. 3. Schließlich widerspricht das Berufen auf den Schriftformmangel auch nicht deshalb Treu und Glauben, weil der Kläger nach dem 30.06.2011 eine neue Beschäftigung aufgenommen hätte. a. Solches kann schon im Tatsächlichen nicht festgestellt werden. Zwar hat der Beklagte behauptet, dass der Kläger nach dem 30.06.2011 bei einem anderen Verein, dem Verein des Nachbarortes, TSV D , als Platzwart und Torwarttrainer tätig geworden sei. Der Kläger hat eine Tätigkeit als Torwarttrainer bestritten und vorgetragen, er sei bereits seit dem Jahre 2010 dort als Platzwart tätig, was dem Beklagten auch seither bekannt gewesen sei und nicht beanstandet worden sei. Unstreitig spielt der TSV D drei Klassen unter der Klasse, in der der Beklagte spielt. Da der Beklagte nichts Substantiiertes, weder zum Abschluss einer entsprechenden Vereinbarung noch zeit-/örtlich konkret zu Tätigkeiten des Klägers, vorgetragen hat, kann die Behauptung des Beklagten nicht festgestellt werden. Der von ihm benannte Zeuge V kann nicht vernommen werden, weil eine solche Vernehmung nach dem o. g. Maßstäben ein unzulässiger Ausforschungsbeweis wäre. Der Beklagte hat auch nicht andeutungsweise vorgetragen, welche konkreten Tatsachen der Zeuge V bekunden könne. b. Selbst wenn aber die Behauptung des Beklagten zuträfe, dann wäre die Berufung des Klägers auf die Formnichtigkeit nicht treuwidrig. Denn Voraussetzung dafür ist, dass der Beklagte aufgrund eines Verhaltens des Klägers oder sonst aus wichtigen Gründen auf die Wirksamkeit der Befristung vertrauen durfte. Abgesehen davon, dass das vom Beklagten aufgeführte Verhalten erst nach Ablauf der vom Beklagten behaupteten Befristung aufgetreten ist und schon deshalb ein entsprechendes schützenswertes Vertrauen des Beklagten nicht begründet werden konnte, kann die Aufnahme einer anderen Beschäftigung durch einen Arbeitnehmer, den der Arbeitgeber unter Berufung auf einen Beendigungstatbestand nicht mehr beschäftigen will, nicht die Rechtsverfolgung, mit der der Arbeitnehmer den Fortbestand seines Arbeitsverhältnisses beim bisherigen Arbeitgeber geltend machen will, als treuwidrig erscheinen lassen. Denn die Aufnahme zumutbarer anderweitiger Beschäftigung ist geradezu eine gesetzliche Obliegenheit des Arbeitnehmers (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 2 KSchG, § 615 BGB). C. Das Arbeitsverhältnis hat auch nicht durch eine „Kündigung“ Herrn I H , die durch ein Schreiben des Vorstandes Herrn W vom 03.07.2011 bestätigt worden wäre, geendet. I. Zwar beruft sich die Beklagte in der Berufungsbegründung (Bl. 106) auf eine solche „Kündigung zum 30.06.2011“. Aber weder der Parteivortrag noch das Schreiben des Vorstands vom 03.07.2011 geben irgendeinen Anhaltspunkt dafür, dass Herr H in dem Gespräch mit dem Kläger am 02.07.2011 sich nicht nur auf eine Befristung berufen hat, sondern das Arbeitsverhältnis gekündigt hat. Vielmehr weist gerade auch das Schreiben Herrn W (Bl. 112 d A.) aus, dass Herr H dem Kläger nur „mitgeteilt hat, dass seine Tätigkeit als Torwarttrainer der ersten Fußballmannschaft zum 30.06.2011 beendet ist“, wogegen der Kläger sich gegenüber Herrn H dahingehend geäußert habe, dass er einen Vertrag mit dem TSV G habe, „der einer Kündigung mit einer 14-tägigen Kündigungsfrist bedarf“. Darauf heißt es: „Alle Trainerverträge sind meines Wissens mündlich geschlossen mit einer Laufzeit von einem Jahr, jeweils vom 01.07. bis 30.06.“. Demnach hat sich Herr H sich auf eine Befristung berufen, nicht aber das Arbeitsverhältnis gekündigt. Das Berufen auf eine Befristung ist keine Kündigung und kann auch nicht in eine solche umgedeutet werden (BAG 05.03.1970, 09.11.1977, 15.03.1978, 26.04.1979 AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 34, 43, 45, 47; 13.06.1985 AP BGB § 611 Beschäftigungspflicht Nr. 19). II. Eine entsprechende Kündigung Herrn H wäre im Übrigen gemäß § 623 BGB formnichtig. Das Bestätigungsschreiben Herrn W enthält keine Kündigung. Es würde eine solche selbst dann nicht enthalten, wenn eine Kündigung ausdrücklich bestätigt worden wäre. D. Demgegenüber hat die Kündigung des Beklagten vom 15.07.2011 das Arbeitsverhältnis als ordentliche zum 30.06.2011 beendet. I. Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts scheitert die Kündigung nicht an § 612 a BGB. 1. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 22.09.2005 (6 AZR 607/04) entschieden, dass es weder treuwidrig ist noch gegen das Maßregelungsverbot des § 612 a) BGB verstößt, wenn der Arbeitgeber als Reaktion auf eine erhobene Entfristungsklage das Arbeitsverhältnis vorsorglich kündigt. Der Arbeitgeber mache damit nur von seinem allgemeinen Kündigungsrecht Gebrauch. Wörtlich heißt es in der bereits von dem Beklagten zutreffend zitierten Passage in der Entscheidung (Rn. 26): Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass die Beklagte die Entfristungsklage nur zum Anlass für den Ausspruch der vorsorglichen fristgemäßen Kündigung genommen hat. Im Erheben der Entfristungsklage lag gerade nicht das Motiv für die Kündigung. Hätte der Kläger keine Entfristungsklage enthoben, so wäre das Arbeitsverhältnis durch Zeitablauf ohnehin beendet worden. Um in jedem Fall eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erreichen, musste der Arbeitgeber vorsorglich von seinem Recht zur Kündigung Gebrauch machen. 2. Nicht wesentlich anders liegt es im vorliegenden Fall: Der Beklagte hatte sich dem Kläger gegenüber auf eine Befristung zum 30.06.2011 berufen. Dagegen wendete sich der Kläger mit dem allgemeinen Feststellungsantrag aus der Klageschrift. Er teilt dort selbst ausdrücklich mit, dass der sportliche Leiter, Herr H , ihn in dem Gespräch am 02.07. darauf hingewiesen habe, dass das Arbeitsverhältnis zum 30.06.2011 befristet gewesen sei. Der Kläger selbst wies nach seinem Vortrag darauf hin, dass, wenn man eine Weiterbeschäftigung mit ihm nicht wünsche, man das Anstellungsverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfristen beenden solle. Auch im vorliegenden Fall also ging der Beklagte davon aus, dass das Arbeitsverhältnis ohnehin durch Zeitablauf ende. Als ihm aufgrund der Klage daran – insbesondere wegen der Formvorschriften – Zweifel aufkommen mussten, hat er die Kündigung vorsorglich ausgesprochen, um in jedem Fall eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erreichen, welche er bereits mit dem Berufen auf die Befristung gewollt hatte. II. Die Kündigung war indes nicht als fristlose wirksam. 1. Soweit der Beklagte sich dazu auf die angebliche Konkurrenz des Klägers durch eine Tätigkeit im Verein des Nachbarortes beruft, kann zunächst auf das oben Gesagte verwiesen werden, wonach eine solche Konkurrenz als Torwarttrainer nicht festgestellt werden kann und wonach davon ausgegangen werden muss, dass der Kläger bereits seit 2006 neben seinem Trainerverhältnis als Platzwart bei dem Verein des Nachbarortes mit Wissen des Beklagten arbeitet. 2. Aber auch bei Unterstellung der Richtigkeit des Vortrags des Beklagten läge kein Grund zu einer außerordentlichen Kündigung vor. Der Kläger hat unstreitig darauf verwiesen, dass es sich nicht um einen Konkurrenzverein des Beklagten handele, dass dieser Verein nämlich drei Ligen tiefer spiele. Davon abgesehen lag kein konkreter Eingriff in die Tätigkeit des Beklagten vor. Der Beklagte seinerseits wollte den Kläger nicht mehr weiterbeschäftigen. Der Kläger hätte sich nur um eine weitere Sicherung seiner Existenz gekümmert. 3. Im Übrigen gelten für einen Wettbewerbsverstoß nach Ausspruch einer Kündigung (nichts Anderes kann im vorliegenden Fall nach dem Berufen auf die Beendigung durch die Befristung gelten) besondere Regeln. Zwar besteht rechtlich im Falle der Unwirksamkeit der Kündigung (oder der Befristung) das Arbeitsverhältnis fort, andererseits ist zu berücksichtigen, dass bis zur Rechtskraft einer Entscheidung beide Parteien im Ungewissen sind. Hierdurch entsteht insbesondere für den Arbeitnehmer eine Zwangslage. Einerseits müsste er zur Vermeidung einer weiteren Kündigung sich jeder Tätigkeit enthalten, die als Wettbewerbsverstoß gewertet werden könnte, andererseits wäre er für den Fall der Wirksamkeit der Kündigung über einen relativ langen Zeitraum gehindert, seine Existenzgrundlage anderweitig zu sichern. Damit kommt der Einzelfallsituation besondere Bedeutung zu (vgl. BAG 25.04.1991 – 2 AZR 624/90 und BGH 12.03.2003 VIII ZR 197/02). Im vorliegenden Fall hat der Kläger – das Beklagtenvorbringen unterstellt - ohne einen gezielten Eingriff in die Tätigkeit des Beklagten nur für einen Verein aus einem Nachbarort gearbeitet, der schon aufgrund des weiten Abstandes der beiden Parteien in den jeweiligen Fußball-Ligen jedenfalls aktuell kein Konkurrent des Beklagten war. Der Kläger hat auch nicht – den Vortrag des Beklagten wiederum unterstellt – mehr getan, als seine Dienste zur Verfügung zu stellen. Ein etwaiger Verstoß konnte zumal ohne Abmahnung nicht eine Kündigung, erst recht nicht eine außerordentliche, begründen. 4. Soweit sich der Beklagte schließlich darauf beruft, der Kläger habe schon in der Spielsaison 2010/2011 ohne Wissen des Haupttrainers und des Vorstands den Jugendspieler R in einem Probetraining trainiert, so kommt dies schon deshalb als Grund für eine außerordentliche Kündigung nicht in Betracht, weil der Vorgang unstreitig ein Jahr zurückliegt und der Beklagte nichts zu der Frist des § 626 Abs. 2 BGB vorgetragen hat. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass es sich überhaupt um einen Vertragsverstoß handelte. Selbst wenn es sich um einen Vertragsverstoß gehandelt hätte, wäre allenfalls eine Abmahnung berechtigt gewesen. Der Jugendspieler R wollte nach unbestrittenem Vorbringen des Klägers (Bl. 23 d. A.) zum Beklagten wechseln und der Kläger wollte prüfen, ob er dafür das sportliche Potenzial hatte. Der Kläger handelte also zumindest subjektiv im Interesse des Vereins. III. Die Kündigung vom 15.07.2011 beendete das Arbeitsverhältnis aber als ordentliche zum 30.09.2011. 1. Dass die Kündigung nicht an § 612 a) BGB scheitert, wurde oben bereits ausgeführt. 2. Eines besonderen Kündigungsgrundes nach § 1 KSchG bedurfte die Kündigung nicht. Der Beklagte beruft sich darauf, dass das Vorliegen des Kündigungsschutzgesetzes keine Anwendung findet, weil nur unterhalb des Schwellenwertes gemäß § 23 KSchG regelmäßig beschäftigte Arbeitnehmer für ihn tätig würden (Bl. 110). Der Kläger hat sich dazu weder erst- noch zweitinstanzlich geäußert. Er hat insbesondere nicht die für die Anwendung des § 1 KSchG nach § 23 Abs. 1 KSchG notwendige Arbeitnehmerzahl dargelegt. 3. Die Kündigungsfrist hat der Beklagte nach § 622 Abs. 2 BGB zutreffend berechnet. Dies gilt jedenfalls dann, wenn man – was als solches unstreitig ist – davon ausgeht, dass der Kläger seit dem 01.05.2005 als Trainer für den Beklagten beschäftigt ist. Soweit der Kläger sich erstinstanzlich darauf berufen hat, er sei länger beschäftigt gewesen, seine Tätigkeit als aktiver Torhüter sei mitzurechnen, so fehlt es sowohl an der Darlegung eines Arbeitsverhältnisses als auch an der Darlegung der Zeit, in der der Kläger zuvor als Arbeitnehmer tätig war. Es können damit nur fünf Jahre des Bestehens eines Arbeitsverhältnisses festgestellt werden, so dass der Beklagte mit einer Frist von zwei Monaten zum Ende des Kalendermonats kündigen konnte. E. Aus dem Vorgenannten ergibt sich, dass der Beklagte die vom Arbeitsgericht aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges ausgeurteilte Zahlung schuldete. Insoweit wird gem. § 69 Abs. 3 ArbGG auf die Entscheidung des Arbeitsgerichts Bezug genommen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen dieses Urteil ist kein Rechtsmittel gegeben. Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72 a) ArbGG verwiesen. Dr. Backhaus Schmitz Pal