7 Sa 1261/11

Unbestimmte Durchschnittsarbeitszeit unwirksam; Vollzeitanspruch und Differenzlohn • Formulararbeitsvertragliche Klauseln, die eine undefinierte Durchschnittsarbeitszeit ohne Mindestangabe vorsehen, verstoßen gegen das Transparenzgebot und sind nach § 306 Abs. 1 BGB unwirksam. • Bei Unwirksamkeit der Arbeitszeitregelung ist im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis anzunehmen; Ausnahmen bedürfen konkreter objektiver Anhaltspunkte für einen übereinstimmenden Teilzeitwillen beider Parteien. • Hat die Arbeitnehmerin ihre Arbeitsleistung ausdrücklich in Vollzeit angeboten, begründet dies einen Anspruch auf Beschäftigung und Vergütung im Umfang der angebotenen Vollzeitarbeitszeit; unterlassene Beschäftigung begründet Annahmeverzug und Differenzlohnansprüche. Die Klägerin ist seit 2001 als Flugsicherheitskraft am Flughafen beschäftigt. Im Formulararbeitsvertrag war eine monatliche Arbeitszeit "im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden" vereinbart. Die Klägerin hielt diese Klausel für unwirksam und bot mit Schreiben ihre Arbeitsleistung im Umfang von 160 Stunden monatlich (tarifliche Vollzeit) an. Im Juni 2011 rechnete die Beklagte 133,24 Stunden ab. Die Klägerin klagte auf tatsächliche Beschäftigung und Vergütung von 160 Stunden monatlich sowie hilfsweise auf Annahme der Angebotsänderung nach § 9 TzBfG und auf Differenzlohn für Juni 2011. Das Arbeitsgericht hatte die Klage abgewiesen; die Berufung der Klägerin richtete sich gegen dieses Urteil. • Die Klausel "im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden" verletzt das AGB-Rechts-Transparenzgebot und ist nach § 306 Abs. 1 BGB unwirksam; maßgeblich sind die Ausführungen des BAG (insbesondere 9 AZR 238/10). • Der Umstand, dass die Klausel 120 statt 150 Stunden nennt, ändert nichts an der Unwirksamkeit: Entscheidend ist die Regelung einer unbestimmten Durchschnittsarbeitszeit ohne monatliche Mindestarbeitszeit oder Mindestvergütung bei gleichzeitiger Flexibilisierungsverpflichtung des Arbeitnehmers. • Bei Unwirksamkeit der Arbeitszeitregelung ist im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis anzunehmen, es sei denn, es gibt stichhaltige objektive Anhaltspunkte eines übereinstimmenden Parteiwillens für Teilzeit; solche Anhaltspunkte hat die Beklagte nicht dargelegt. • Die Interpretation des Vertrags und die tatsächliche Praxis der Arbeitgeberseite sprechen dafür, dass es der Arbeitgeberin um größtmögliche Flexibilität ging und nicht um eine feste Teilzeitarbeit von 120 Stunden. • Die Klägerin hat ihre Arbeitsleistung ausdrücklich in Höhe von 160 Stunden angeboten; dadurch war die Beklagte ab Juni 2011 verpflichtet, in diesem Umfang zu beschäftigen. Die tatsächliche Abrechnung von lediglich 133,24 Stunden begründet Annahmeverzug. • Die Differenz von 26,76 Stunden ist mit dem vereinbarten Stundenlohn von 11,81 € brutto zu vergüten, mithin 316,04 € netto zuzüglich Zinsen seit 01.07.2011. • Die Revision wurde nicht zugelassen, da kein gesetzlicher Grund für die Zulassung vorliegt. Die Berufung der Klägerin hatte Erfolg. Die Beklagte ist zu verpflichten, die Klägerin monatlich mit 160 Stunden als Flugsicherheitskraft zu beschäftigen und zu vergüten, weil die formulararbeitsvertragliche Regelung von durchschnittlich 120 Stunden wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam ist und im Zweifel Vollzeitarbeit anzunehmen ist. Für Juni 2011 schuldet die Beklagte wegen nicht erfolgter vollständiger Beschäftigung unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzugs die Differenz von 26,76 Stunden à 11,81 € brutto (316,04 €) zuzüglich Zinsen seit dem 01.07.2011. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Eine Revision wurde nicht zugelassen.