7 Sa 966/11

Tenor Auf die Berufung des Klägers hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 19.07.2011 in Sachen 8 Ca 3875/11 abgeändert: Es wird festgestellt, dass die für das Arbeitsverhältnis des Klägers maßgebliche Mindestarbeitszeit 160 Stunden im Monat beträgt. Ansonsten wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz hat der Kläger zu tragen. Die Kosten der Berufungsinstanz werden der Beklagten auferlegt. Die Revision wird nicht zugelassen. 1 T a t b e s t a n d 2 Die Parteien streiten um den Umfang der vertraglichen Arbeitszeitverpflichtung. 3 Der am 1974 geborene Kläger ist seit dem 19.06.2007 am Flughafen K als Flugsicherheitskraft beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten begründet. Es ist zum 01.01.2009 im Wege eines Betriebsübergangs gemäß § 613 a BGB auf die Beklagte übergegangen. Der Stundenlohn des Klägers betrug zuletzt 11,81 € brutto. 4 Im Formulararbeitsvertrag des Klägers heißt es zum Thema Arbeitszeit auszugsweise wie folgt: 5 " Der Angestellte ist verpflichtet, in den ersten 6 Monaten im monatlichen Durchschnitt 100 Stunden, danach 120 Stunden, zu arbeiten, wobei diese Arbeitstage auch auf Samstage, Sonn- und Feiertage fallen können. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem jeweiligen Diensteinsatzplan, der von der Firma rechtzeitig im voraus erstellt wird. Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Lage der Pausen werden durch den Vorgesetzten festgelegt. Die Arbeitszeit beginnt und endet am Einsatzort ." 6 Der Kläger wandte sich mit Anwaltsschriftsatz vom 16.05.2011 an die Beklagte, um "offiziell" die Aufstockung seines Arbeitsverhältnisses in ein Vollzeitarbeitsverhältnis mit (mindestens) 160 Monatsstunden mit Wirkung zum 01.06.2011 zu erreichen. Dies lehnte die Beklagte ab. 7 Der Kläger hatte unter anderem folgende tatsächliche Einsatzzeiten bei der Beklagten: 8 März 2011 161,93 Stunden; 9 April 2011 183 Stunden; 10 Mai 2011 171 Stunden; 11 Juni 2011 179,5 Stunden; 12 Juli 2011 171 Stunden; 13 August 2011 173,5 Stunden. 14 Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, 15 die Beklagte zu verurteilen, dem Antrag des Klägers gemäß § 9 TzBfG auf Erhöhung der monatlichen Arbeitszeit von "durchschnittlich 120 Stunden" auf Vollzeit in Höhe von 160 Monatsstunden mit Wirkung zum 01.06.2011 zu entsprechen. 16 Die Beklagte hat beantragt, 17 die Klage abzuweisen. 18 Mit von den Parteien beantragter Einzelrichterentscheidung vom 19.07.2011 hat die 8. Kammer des Arbeitsgerichts Köln die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils wird Bezug genommen. 19 Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 08.08.2011 zugestellt. Der Kläger hat hiergegen am 02.09.2011 Berufung eingelegt und diese am 28.09.2011 begründet. 20 Der Kläger macht geltend, dass Arbeitsgericht habe sein Aufstockungsverlangen nach § 9 TzBfG zu Unrecht abgelehnt. Es sei nicht statthaft, auf einen im Zeitpunkt des Aufstockungsbegehrens nicht vorhandenden freien Vollzeitarbeitsplatz abzustellen, da es in der Organisationsstruktur der Beklagten feste Arbeitsplätze im "stofflichen Sinne" nicht gebe. Der Kläger beruft sich für die Berechtigung seines Aufstockungsbegehrens auch auf die einschlägige Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts, unter anderem auch der 7. Kammer (z. B. 7 Sa 24/11). 21 Der Kläger beruft sich zweitinstanzlich nunmehr auch auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21.06.2011 zur Unwirksamkeit der formulararbeitsvertraglichen Arbeitszeitklausel. 22 Der Kläger und Berufungskläger beantragt, 23 unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 19.07.2011, 8 Ca 3875/11, die Beklagte zu verurteilen, dem Antrag des Klägers gemäß § 9 TzBfG auf Erhöhung der monatlichen Arbeitszeit von durchschnittlich 120 Stunden auf Vollzeit in Höhe von 160 Monatsstunden mit Wirkung zum 01.06.2011 zu entsprechen; 24 hilfsweise: 25 festzustellen, dass die Mindestarbeitszeit des Klägers 160 Stunden im Monat beträgt. 26 Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt, 27 die Berufung zurückzuweisen. 28 Die Beklagte meint, das Arbeitsgericht habe das auf § 9 TzBfG gestützte Aufstockungsverlangen des Klägers mit zutreffender Begründung abgewiesen, da ein entsprechender, vom Kläger zu besetzender freier Arbeitsplatz nicht zur Verfügung gestanden habe und nicht zur Verfügung stehe. Es sei nicht zu beanstanden, dass sie, die Beklagte, die Entscheidung getroffen habe, den Arbeitskräftebedarf im Bereich der Flugsicherheitskontrollen am Flughafen K nur mit Teilzeitkräften abzudecken. 29 Im Übrigen meint die Beklagte, die Grundsätze der Entscheidung des Bundesarbeitsgericht vom 21.06.2011 könnten auf den vorliegenden Fall nicht übertragen werden. Die arbeitsvertragliche Arbeitszeitklausel sei so zu verstehen, dass nach Ablauf der ersten 6 Monate des Arbeitsverhältnisses eine feste Arbeitszeit von 120 Stunden im Monat vereinbart sei. Die Entscheidung des Bundesarbeitsgericht könne ohnehin nicht auf sogenannte 120 Stunden-Verträge übertragen werden. 30 Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründungsschrift des Klägers, die Berufungserwiderungsschrift der Beklagten und den weiteren Schriftsatz des Klägers vom 23.11.2011 Bezug genommen. 31 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 32 I. Die Berufung des Klägers gegen das arbeitsgerichtliche Urteil vom 19.07.2011 ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft. Sie wurde auch formell ordnungsgemäß und innerhalb der in § 66 Abs. 1 BGB vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet. 33 II. Die Berufung des Klägers musste mit ihrem auf Feststellung einer monatlichen Mindestarbeitszeit von 160 Stunden gerichteten Hilfsantrag auch Erfolg haben. 34 1. Dagegen hat das Arbeitsgericht den Hauptantrag des Klägers zwar mit unzutreffender Begründung, im Ergebnis aber zu Recht abgewiesen. Der Hauptantrag des Klägers war und ist auf Abgabe einer Willenserklärung gerichtet, mit welcher die Beklagte das Angebot des Klägers auf Aufstockung seiner Arbeitszeit in ein Vollzeitarbeitsverhältnis annehmen soll. 35 a. Dieses Begehren konnte nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, dass bei der Beklagten ein zur Besetzung anstehender freier Vollzeitarbeitsplatz nicht zur Verfügung gestanden habe. Dies ist nämlich bei der Beklagten grundsätzlich niemals der Fall; denn die Beklagte nimmt für sich in Anspruch, die unternehmerische Entscheidung getroffen zu haben, ihren Arbeitskräftebedarf bei der Flugsicherheitskontrolle am Flughafen K generell nur mit Teilzeitkräften decken zu wollen. 36 b. Die unternehmerische Entscheidungsfreiheit, den vorhandenen Arbeitskräftebedarf nach eigenem Gutdünken organisatorisch in Vollzeit-und/oder Teilzeitstellen aufzuteilen, gilt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht jedoch nicht uneingeschränkt: Beruft sich ein Arbeitgeber auf seine Entscheidung, er wolle generell nur Teilzeitkräfte und keine Vollzeitkräfte beschäftigen, so muss er dies vielmehr durch arbeitsplatz- bezogene Gründe rechtfertigen (BAG vom 15.08.2006, 9 AZR 8/06, Rn. 34 ff., insbesondere Rn. 36). Diesen Grundsatz hat das Bundesarbeitsgericht erst jüngst in einem ebenfalls die Beklagte betreffenden Parallelverfahren ausdrücklich bekräftigt und ergänzt, dass das Gericht uneingeschränkt zu überprüfen hat, ob diese arbeitsplatzbezogenen Gesichtspunkte ausreichend dargelegt sind (BAG vom 24.11.2011, 9 AZN 1135/11, Rn. 9). 37 c. Die Beklagte widerlegt ihre Behauptung, ihre unternehmerische Entscheidung, nur Teilzeitkräfte beschäftigen zu wollen, sei durch arbeitsplatzbezogene Gründe bedingt, Monat für Monat selbst aufs Neue, beschäftigt sie doch zahlreiche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, darunter auch solche, die den Umfang ihrer Arbeitszeit nicht gerichtlich haben feststellen lassen, in einem Umfang, der über ein Vollzeitarbeitskontingent im Sinne des einschlägigen Manteltarifvertrages weit hinaus geht. Wie dies organisatorisch überhaupt möglich sein kann, wenn doch arbeitsplatzbezogene Gründe ausschließlich den Einsatz von Teilzeitkräften zulassen, ist nicht erklärbar. 38 2. Gleichwohl hat das Arbeitsgericht im Ergebnis das auf § 9 TzBfG gestützte Aufstockungsverlangen des Klägers zu Recht abgewiesen; denn auf § 9 TzBfG können nur "teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer" Ansprüche herleiten. Bei dem Kläger handelt es sich in Wirklichkeit schon im Zeitpunkt, als er außergerichtlich erstmals sein Aufstockungsbegehren an die Beklagte heran- trug, um einen Arbeitnehmer mit einem Vollzeitarbeitsvertrag. Dies ergibt sich aus Folgendem: 39 a. Die im Formulararbeitsvertrag des Klägers enthaltene Arbeitszeitklausel, die Arbeitszeit betrage " in den ersten 6 Monaten im monatlichen Durchschnitt 100 Stunden, danach 120 Stunden ", ist unheilbar nichtig. 40 aa. Die Auslegung der Klausel ergibt, dass die Wendung " im monatlichen Durchschnitt " sich nicht nur auf die für die ersten 6 Monate angeführten 100 Stunden bezieht, sondern auch auf den Nachsatz " danach 120 Stunden ". Dies ergibt sich nicht nur zwanglos aus dem Wortlaut, sondern insbesondere aus dem erkennbaren Sinn und Zweck der arbeitsvertraglichen Arbeitszeitregelung. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils der Kammer vom heutigen Tage in der Parallelsache 7 Sa 784/11 Bezug genommen. 41 bb. Eine formulararbeitsvertragliche Klausel, wonach die Arbeitszeit " im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden " betragen soll, ist unter den Rahmenbedingungen der sonstigen formulararbeitsvertraglichen Regelungen im Arbeitsvertrag der Parteien unheilbar nichtig, weil sie intransparent ist und den Arbeitnehmer unangemessen benachteiligt und somit gegen zwingendes AGB-Recht verstößt. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf das Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 21.06.2011 Bezug genommen. 42 b. Enthält ein Arbeitsvertrag keine oder jedenfalls keine rechtswirksame Regelung über den Umfang der Arbeitszeitverpflichtung, so gilt im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis als begründet (BAG vom 08.10.2008, 5 AZR 715/07). 43 Ergänzend wird auch zu diesem Gesichtspunkt auf die Entscheidungsgründe des Urteils in Sachen 7 Sa 784/11 Bezug genommen. Auch vorliegend hat die Beklagte keine plausiblen, auf den Umständen des Einzelfalls beruhenden Gründe dargetan, die geeignet wären, einen Ausnahmefall von der Zweifelsregel anzunehmen. Insbesondere auch der Umfang des tatsächlichen Arbeitseinsatzes des Klägers in diversen Monaten ist nicht geeignet zu belegen, dass nach übereinstimmenden Willen beider Parteien hier nur ein Teilzeitarbeitsverhältnis gewollt gewesen wäre. 44 3. Aus den genannten Gründen war dem in der Berufungsinstanz gestellten Hilfsantrag des Klägers daher stattzugeben. 45 III. Die Kosten des Rechtsstreits waren in erster Instanz dem Kläger aufzuerlegen. Die Kosten der Berufungsinstanz hat dagegen die mit dem Hilfsantrag unterlegene Beklagte zu tragen, wobei zu berücksichtigen ist, dass Haupt- und Hilfsantrag auf dasselbe wirtschaftliche Ziel gerichtet sind und der Hilfsantrag keine zusätzlichen Kosten verursacht. 46 Ein gesetzlicher Grund für die Zulassung der Revision ist nicht gegeben, da mit der vorliegenden Entscheidung lediglich die Leitlinien der höchstrichterlichen Rechtsprechung auf den Einzelfall angewandt werden. 47 R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g 48 Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht zugelassen. 49 Dr. Czinczoll Gehrdt Eschenauer