12 Sa 466/11

Tenor 1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 10.02.2011 – 10 Ca 7987/10 – wird zurückgewiesen. 2. Auf die Anschlussberufung des Klägers wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 584,21 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.10.2010 zu zahlen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. 1 T a t b e s t a n d : 2 Die Parteien streiten über den zeitlichen Umfang der Beschäftigung des Klägers sowie über Entgeltdifferenzen. 3 Der Kläger ist bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin seit dem 12.02.2008 als Fluggastkontrolleur auf dem Flughafen K /B zu einem Stundenlohn von 11,58 EUR beschäftigt. Unter dem 12.02.2008 schloss der Kläger mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten einen schriftlichen Arbeitsvertrag, in dem in § 2 u. a. folgendes geregelt ist: 4 "Der Angestellt ist verpflichtet, in den ersten sechs Monaten im monatlichen Durchschnitt 100 Stunden, danach 120 Stunden zu arbeiten, wobei diese Arbeitstage auch auf Samstage, Sonn- und Feiertage fallen können. …" 5 Im Übrigen findet auf das Arbeitsverhältnis der Manteltarifvertrag für das Wach- und Sicherheitsgewerbe Nordrhein-Westfalen vom 08.12.2005 (im folgenden : MTV) Anwendung. Dieser enthält u. a. folgende Regelungen: 6 "§ 2 Arbeitsbedingungen für Vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer 7 Die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt monatlich 160 Stunden. 8 Die monatliche Regelarbeitszeit eines vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt im Durchschnitt eines Kalenderjahres 260 Stunden." 9 Darüber hinaus sieht § 9 Nr. 1 MTV eine Ausschlussfrist von drei Monaten vor, in denen Ansprüche schriftlich geltend zu machen sind. 10 Im Zeitraum Februar 2009 bis Januar 2010 leistete der Kläger durchschnittlich 153 Stunden pro Monat. 11 Im April 2010 vergütete die Beklagte dem Kläger 120 Stunden, im Mai 143,95 Stunden, im Juli 150,25 Stunden und im August 147,35 Stunden. 12 Mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 17.05.2010 und 14.06.2010 teilten die Prozessbevollmächtigten des Klägers der Beklagten mit, eine Reihe von Arbeitnehmern zu vertreten, die die Beklagte auf Zahlung von Arbeitsvergütungen auf der Basis der durchschnittlichen Arbeitszeit der vergangenen 12 Monate in Anspruch nehmen. Aus der dem Schreiben beigefügten Tabelle ergibt sich, dass der Kläger eine Beschäftigung im Umfang von 153 Stunden im Monat geltend macht. Wörtlich heißt es in dem Schreiben desweiteren: 13 "Sie zahlen die geforderten Beträge nicht. Aus diesem Grund machen unsere Mandanten hiermit die offenen Beträge sowohl für die Vergangenheit als auch für die Zukunft geltend. Hinsichtlich der noch zu zahlenden Differenz der vertraglichen Arbeitszeit verweisen wir auf unsere anliegende Aufstellung." 14 Mit weiterem Schreiben vom 16.08.2010 forderte der Kläger durch seine Prozessbevollmächtigte die Beklagte auf, die Differenz im Umfang von 33 Stunden (382,14 €) für den Monat April zu zahlen. In diesem Schreiben wird auf ein weiteres Schreiben vom 14.04.2010 Bezug genommen, in dem die Beklagte aufgefordert wurde, den Kläger mit 153 Stunden pro Monat zu beschäftigen. 15 Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass seine regelmäßige Arbeitszeit bis zum 31.10.2010 153 Stunden monatlich betrage und ab dem 01.11.2010 160 Stunden. Die arbeitsvertragliche Arbeitszeitregelung sei gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Aufgrund der vertraglichen Ausgestaltung könne er nicht mit einem monatlichen Mindestgehalt rechnen, so dass er durch die Regelung unangemessen benachteiligt werde. Da er in der Vergangenheit im Durchschnitt 153 Stunden gearbeitet habe, seien diese als vertraglich vereinbart heranzuziehen bzw. die Mindeststundenzahl von 160 Stunden nach dem MTV. 16 Der Kläger hat zuletzt beantragt, 17 festzustellen, dass seine regelmäßige Arbeitszeit ab dem 01.11.2010 160 Stunden monatlich beträgt; 18 festzustellen, dass seine regelmäßige Arbeitszeit bis zum 31.10.2010 153 Stunden monatlich betragen hat; 19 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 584,21 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 20 Die Beklagt hat beantragt, 21 die Klage abzuweisen. 22 Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Arbeitszeitregelung im Arbeitsvertrag sei wirksam. Sie unterliege nicht der Inhaltskontrolle und im Übrigen sei die Regelung jedenfalls nach den Grundsätzen des sogenannten "blue-pencil-Tests" mit dem Inhalt aufrechtzuerhalten, dass eine feste Zahl von monatlich abzuleistenden 120 Stunden vereinbart sei. Jedenfalls seien die Zahlungsansprüche für April und Mai nicht innerhalb der tarifvertraglich geregelten Ausschlussfrist geltend gemacht worden. Aus den Schreiben vom 17.05.2010 und 14.06.2010 ergebe sich nicht hinreichend deutlich, welche Ansprüche geltend gemacht würden. 23 Mit Urteil vom 10.03.2011 hat das Arbeitsgericht Köln der Klage teilweise stattgegeben und festgestellt, dass die regelmäßige Arbeitszeit des Klägers seit dem 01.11.2010 160 Stunden monatlich beträgt und die Beklagte im Übrigen zur Zahlung der Differenzvergütung für die Monate Juli und August im Umfang von 97,27 € verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die in § 2 des Formulararbeitsvertrages getroffene Regelung gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sei, da sie den Arbeitnehmer unangemessen entgegen den wesentlichen Grundgedanken der §§ 615 Satz 1 und 3 BGB benachteilige. Die Anwendung des "blue-pencil-Tests" komme nicht in Betracht, da die Klausel nicht teilbar sei. Die Unwirksamkeit der Regelung führe zur Geltung der nach dem MTV maßgeblichen Arbeitszeit. Insoweit sei von einem Vollzeitarbeitsverhältnis auszugehen, da wegen des Fehlens einer Teilzeitvereinbarung im Zweifelsfall ein Vollzeitarbeitsverhältnis begründet wird. Demgegenüber könne eine regelmäßige Arbeitszeit von 153 Stunden bis zum 31.10.2010 nicht festgestellt werden, da zwischen den Parteien ein Vollzeitarbeitsverhältnis bestehe und somit ein Teilzeitarbeitsverhältnis mit 153 Stunden nicht festgestellt werden könne. Dem Kläger stehe ein Anspruch auf die Differenzvergütung zu 153 Stunden für die Monate Juli und August 2010 zu. Im Übrigen seien die Ansprüche aufgrund der tarifvertraglichen Regelung verfallen. 24 Gegen das der Beklagten am 15.04.2011 zugestellte Urteil hat diese am 02.05.2011 Berufung eingelegt und die Berufung am 14.06.2011 begründet. 25 Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 06.08.2011 nach Verlängerung der Berufungsbeantwortungsfrist bis zum 06.08.2011 Anschlussberufung eingelegt. 26 Zur Begründung der Berufung hat die Beklagte im Wesentlichen ihre erstinstanzlich vertretene Rechtsansicht vertieft und weiter die Ansicht vertreten, dass im Hinblick auf die Vereinbarung von im Durchschnitt 120 Monatsstunden gerade keine Vollzeitvereinbarung getroffen worden sei. 27 Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt, 28 das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 10.03.2011 zu dem Aktenzeichen 10 Ca 7987/10 – zugestellt am 15.04.2011 – aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen. 29 Der Kläger und Berufungsbeklagte beantragt, 30 die Berufung zurückzuweisen. 31 Im Wege der Anschlussberufung beantragt er, 32 unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 10.03.2011 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 584,21 € nebst Zinsen in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 21.10.2010 zu zahlen. 33 Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt, 34 die Anschlussberufung zurückzuweisen. 35 Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich des Feststellungsantrages. Hinsichtlich des Zahlungsantrags ist er der Ansicht, dass das Arbeitsgericht die Ausschlussfrist falsch berechnet habe, da das Aprilgehalt am 15.05.2010 fällig geworden sei und die Frist somit am 15.08.2010, an einem Sonntag, endete. Eine Geltendmachung mit Schreiben vom 16.08.2010 sei damit gemäß § 193 BGB fristgemäß. Im Übrigen sei mit Schreiben vom 17.05. und 14.06.2010, mit denen sämtliche Lohndifferenzansprüche verlangt wurden, die Ansprüche hinreichend konkret geltend gemacht worden. 36 Wegen der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Parteivorbringens wird auf die zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung geworden sind, Bezug genommen. 37 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 38 Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die zulässige Anschlussberufung ist demgegenüber begründet. 39 I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig, weil sie statthaft ist (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) und frist- sowie formgerecht eingelegt und begründet worden ist (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). 40 Auch die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig. Insbesondere wurde sie nach Maßgabe der §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO fristgerecht anhängig gemacht. 41 II. 42 1. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht und mit zutreffender Begründung festgestellt, dass für das Arbeitsverhältnis der Parteien eine monatliche Arbeitszeit von 160 Stunden gilt. Der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte folgt aus § 611 BGB i. V. m. dem Arbeitsvertrag und § 2 MTV. 43 a. Die Regelung in § 2 des mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten geschlossenen Formulararbeitsvertrags, wonach der Kläger verpflichtet ist, "im monatlichen Durchschnitt 120 Stunden zu arbeiten" verstößt gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil diese Klausel den Kläger unangemessen benachteiligt. Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechung des Landesarbeitsgerichts Köln, der sich auch die erkennende Kammer anschließt (vgl. etwa Urteil vom 30.03.2011 – 3 Sa 1446/10 -; vom 09.02.2011 – 3 Sa 1360/10; vom 24.02.2011 – 6 Sa 1238/10 -; vom 15.07.2010 – 6 Sa 532/10 -; vom 14.07.2010 – 8 Sa 338/10 -). Diese Rechtsprechung ist zwischenzeitlich vom Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 21.06.2011 (9 AZR 236/10), zu dem bislang nur eine Pressemitteilung vorliegt, bestätigt worden. Nach dieser Rechtsprechung widerspricht die Vereinbarung der Durchschnittsarbeitszeit der Wertung des § 615 Satz 1 und 3 BGB, wonach der Arbeitgeber das Risiko, den Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen, ebenso trägt wie das Risiko eines Arbeitsausfalls. Nach der gesetzlichen Regelung bleibt der Arbeitgeber in diesen Fällen zur Entgeltzahlung verpflichtet. Mit einer Vereinbarung, die es dem Arbeitgeber gestattet, in Zeiten geringen Arbeitsanfalls, den Arbeitnehmer auch mit weniger als 120 Monatsstunden einzusetzen, wird in Abweichung von der gesetzlichen Regelung ein Teil des den Arbeitgeber treffenden Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer verlagert. Dabei wird nicht verkannt, dass im vorliegenden Fall ein Interesse der Beklagten an einer flexiblen Arbeitszeitgestaltung aufgrund der von den Anfragen der Bundespolizei abhängigen Dienstleistungen bestehen mag. Gleichwohl liegt bei Abwägung der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien eine gemäß § 307 Abs. 2 Satz 1 BGB gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene Benachteiligung des Klägers vor. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Parteien keine monatliche Mindestarbeitszeit festgelegt haben und zudem der Arbeitsvertrag keine Regelung dazu vorsieht, in welchem Zeitraum die durchschnittliche Zahl der Arbeitsstunden erreicht werden soll. Der Kläger kann danach weder mit einer monatlichen noch mit einer zumindest jährlichen festen Vergütung rechnen, die ein jeder Arbeitnehmer für die Planung seines privaten Lebens benötigt. Die vertragliche Arbeitszeitregelung ist damit unwirksam (wie hier LAG Köln vom 18.11.2010 – 6 Sa 861/10 -, Randnummer 16, zitiert nach juris). 44 b. Die Regelung in § 2 Abs. 2 des Arbeitsvertrages verstößt zudem gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, weil sie nicht klar und verständlich ist, worauf auf das Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 21.06.2011 abhebt. Mit der Klausel wird die vertragliche Leistungspflicht des Arbeitnehmers dem Leistungsbestimmungsrecht des Arbeitgebers in weitgehendem Maße unterworfen, so dass die Leistungspflicht weder bestimmt noch durch irgendeine Begrenzung der Anordnungsbefugnis hinsichtlich des Umfangs bestimmbar ist. Sie enthält nicht nur hinsichtlich der monatlichen Höchst- bzw. Mindestleistung irgendeine Grenze, es ist hier auch in keiner Weise festgelegt, in welchem Zeitraum der Durchschnitt erreicht wird. Damit ist die Klausel gänzlich intransparent (LAG Köln vom 18.11.2010 – 6 Sa 861/10 – Randnummer 19, zitiert nach juris). Daraus folgt, dass es vorliegend nicht darauf ankommt, ob die Vereinbarung eine Arbeitszeit als unmittelbarer Gegenstand der Hauptleistung aus Gründen der Vertragsfreiheit keiner Inhaltskontrolle unterliegt gemäß § 307 Abs. 3 BGB, da die Klausel bereits mangels hinreichender Transparenz unwirksam ist und auch die Regelung von Hauptleistungspflichten gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB der Transparenzkontrolle unterliegt (BAG v. 01.09.2010 – 5 AZR 517/09 Randnummer 14 nach juris). 45 c. Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten führt auch der sogenannte "blue-pencil-Test" nicht dazu, dass die Arbeitszeit von mindestens 120 Stunden aufrechterhalten werden kann. Es entspricht insoweit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich auch die erkennende Kammer anschließt, dass im Rahmen der Klauselkontrolle eine geltungserhaltende Reduktion nicht Betracht kommt. Vielmehr kann lediglich dann, wenn Teile einer Klausel sprachlich und inhaltlich eindeutig abtrennbar sind, eine Teilung in einen zulässigen und einen unzulässigen Teil vorgenommen werden. Zu prüfen ist hierfür aber stets, ob die Klausel mehrere sachliche Regelungen enthält (vgl. BAG vom 11.04.2006 – 9 AZR 610/05 – Randnummer 32, zitiert nach juris). Nur wenn diese Voraussetzungen vorliegen, wird nicht eine zu weitgehende Klausel neu gefasst, sondern eine teilbare Klausel ohne ihren unwirksamen Bestandteil mit ihrem zulässigen Inhalt aufrechterhalten (BAG vom 15.09.2009 – 3 AZR 173/08 – Randnummer 48 – ziteirt nach juris; BAG vom 14.01.2009 – 3 AZR 900/07 – Randnummer 22, zitiert nach juris). Hier liegt jedoch eine nicht aufteilbare einheitliche Klausel vor. Diese besteht aus einer Arbeitszeitvorgabe, die untrennbar mit einem Leistungsbestimmungsrechts des Beklagten verbunden ist. Streicht man in dieser Klausel die Formulierung "im monatlichen Durchschnitt" so ergibt sich auch inhaltich ein völlig anderes Ergebnis als das vertraglich mit der einheitlichen Klausel intendierte. Die Klausel sollte gerade nicht eine feste Arbeitszeit von 120 Stunden regeln, sondern der Beklagten die Flexibilisierungsmöglichkeiten geben, auf die sie nach ihrem eigenem Vortrag aufgrund der Anforderungen durch die Bundespolizei angewiesen ist (so auch LAG Köln vom 18.11.2010 – 6 Sa 861/10 – Randnummer 20, zitiert nach juris; LAG Köln vom 30.03.2011 – 3 Sa 1446/10 – n. v.). 46 d. Da somit eine Vereinbarung von durchschnittlich 120 Stunden insgesamt unwirksam ist und im Zweifel ein Vollzeitarbeitsverhältnis anzunehmen ist (vgl. BAG vom 08.10.2008 – 5 AZR 715/07 – Randnummer 19 – zitiert nach juris) muss die entstandene Vertragslücke gemäß § 306 Abs. 2 BGB durch die normative Arbeitszeitregelung des allgemeinverbindlichen MTV gefüllt werden. Nach § 2 Abs. 1 MTV beträgt die tarifliche Mindestarbeitszeit eines vollbeschäftigten Arbeitnehmers monatlich 160 Stunden. Diese Regelung ist nach Wortlaut, Sinn und Zweck sowie Entstehungsgeschichte dahingehend zu verstehen, dass sie den Arbeitsvertragsparteien den geschuldeten Umfang der Hauptleistungspflicht bei der Vollzeitarbeit vorgibt. Die tarifgebundenen Arbeitgeber müssen die vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer jedenfalls im Umfang dieser Mindestarbeitszeit zur Arbeitsleistung heranziehen. Andererseits haben die Arbeitnehmer auch keinen Anspruch zu mehr als 160 Stunden monatlich herangezogen zu werden (BAG vom 22.04.2009 – 5 AZR 629/08 – Randnummer 12, zitiert nach juris). 47 2. Hinsichtlich der Vergütungsansprüche ist die Berufung ebenfalls unbegründet und die Anschlussberufung begründet. Da zwischen den Parteien wie festgestellt ein Vollzeitarbeitsverhältnis mit 160 Stunden Mindestarbeitszeit besteht, befand sich die Beklagte in den streitgegenständlichen Monaten gemäß § 615 Satz 1 BGB im Annahmeverzug. Der Kläger hat jedenfalls in einem Umfang von 153 Stunden durch das Schreiben vom 14.04.2010 seine Arbeitskraft auch angeboten. 48 Dieser Differenzvergütungsanspruch ist nicht nach der tarifvertraglichen Ausschlussfrist verfallen. Die Fälligkeit der monatlichen Vergütung tritt zum 15. des Folgemonats nach der tarifvertraglichen Regelung ein. Damit sind die Monate Juli und August 2010 durch die Klage, welche am 28.10.2010 der Beklagten zugestellt worden ist, jedenfalls rechtzeitig geltend gemacht worden. 49 Die rechtzeitige Geltendmachung für den Monat April folgt aus § 193 BGB. Zwar ist die ausdrückliche schriftliche Geltendmachung erst mit Schreiben vom 16.08.2010 erfolgt. Jedoch ist die Frist am Sonntag, den 15.08.2010, abgelaufen, so dass sich die Frist gemäß § 193 BGB auf den nächsten Werktag verlängert hat. 50 Schließlich ist auch die Differenzvergütung von Mai 2010 rechtzeitig geltend gemacht worden. Mit Schreiben vom 14.06.2010 hat der Kläger durch seine Prozessbevollmächtigte ausdrücklich eine Vergütung im Umfang von jedenfalls 153 Stunden für die Vergangenheit geltend gemacht. Zwar ist der geltend gemachte Vergütungsanspruch nicht beziffert worden. Aus der Geltendmachung ergibt sich jedoch, dass für die Vergangenheit die Differenz zwischen den vergüteten Stunden und den 153 Stunden geltend gemacht werden soll. Damit ist der Anspruch nach Grund und Höhe hinreichend deutlich bezeichnet und eine ausdrückliche Erfüllung verlangt worden. Wird eine schriftliche Geltendmachung gefordert, wie im vorliegenden Tarifvertrag, ist in dem Geltendmachungsschreiben eine Bezifferung der Forderung dann nicht erforderlich, wenn dem Schuldner die Höhe der gegen ihn geltend gemachten Forderung bekannt oder diese ohne weiteres errechenbar ist und die schriftliche Geltendmachung erkennbar davon ausgeht. Dies ist besonders bei Lohnansprüchen regelmäßig der Fall (BAG vom 26.02.2003 – 5 AZR 223/02 – Randnummer 30, zitiert nach juris). Im Hinblick auf die vorliegende vereinbarte Stundenvergütung ist es der Beklagten ohne weiteres möglich, die geltend gemachte Forderung zu berechnen. Insoweit genügt das Geltendmachungsschreiben vom 14.06.2010, das sich insbesondere auf die in der Vergangenheit liegenden Vergütungszeiträume und damit auch auf die Maivergütung, die am 15.06.2010 fällig geworden ist, bezieht, den Anforderungen. 51 Der Zinsanspruch folgt aus den §§ 247, 288 Abs. 1, 291 BGB. 52 III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. 53 Die Revision war nicht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zuzulassen, da kein Fall von Divergenz vorliegt und auch nicht von einer grundsätzlichen Bedeutung auszugehen ist. Das Bundesarbeitsgericht hat in den Verfahren LAG Köln 3 Sa 1360/10 und LAG Köln 6 Sa 1238/10, auf deren Begründungen sich die erkennende Kammer bezogen hat, die Nichtzulassungsbeschwerden als unzulässig verworfen. 54 Rechtsmittelbelehrung 55 Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. 56 Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen. 57 Brand Röcker Ramscheid