9 Sa 1539/10

Tenor 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 28.09.2010 – 6 Ca 9167/09 - wird kostenpflichtig verworfen, soweit mit ihr die Auflösung des Arbeitsverhältnisses begehrt wird, und im Übrigen kostenpflichtig zurückgewiesen. 2. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen. 1 T a t b e s t a n d 2 Die Parteien streiten über die Auflösung des zwischen ihnen bestehenden Arbeitsverhältnisses sowie über die Erteilung von Lohnabrechnungen, die Zahlung eines erhöhten Gehalts und die Gewährung bzw. Abgeltung von Zusatzurlaub für Schwerbehinderte. 3 Der Kläger, geboren am , ist seit dem als Zahntechniker bei den Beklagten beschäftigt zunächst aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrages vom 4 Darin heißt es, als Vergütung erhalte der Kläger monatlich DM 4.350,00 brutto. In dem formularmäßigen Arbeitsvertrag ist der Klammerzusatz "nach dem zur Zeit gültigen Vergütungstarifvertrag" gestrichen worden. Nach § 7 des Arbeitsvertrages sollen im Übrigen die Bestimmungen des für zahnärztliches Hilfspersonal abgeschlossenen Tarifvertrages sowie Vergütungstarifvertrages in der jeweils gültigen Fassung gelten. 5 Mit Schreiben vom 9. Januar 1997 erklärten die Beklagten gegenüber dem Kläger eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. März 1997 und boten zugleich die Fortführung unter geänderten Bedingungen an. In dem Schreiben heißt es u.a.: 6 "Das Gehalt, das bisher ein Festgehalt war, soll in ein umsatzabhängiges, leistungsbezogenes Gehalt umgewandelt werden, wie es auch bei den anderen Labormitarbeitern unserer Praxis der Fall ist. Das bedeutet, dass wir eine Umsatzbeteiligung von 50 % (ausgenommen Materialkosten) anbieten und ab einer Umsatzgröße von DM 9.000,00 pro Monat die Umsatzbeteiligung auf 60 % anheben. Dabei wird Ihnen ein Grundgehalt von DM 3.500,00 monatlich zugesichert. Weitere Einzelheiten wie Urlaub, Zahlung im Krankheitsfall und jährliche Zuwendung entnehmen Sie bitte dem beiliegenden Arbeitsvertrag …" 7 Zwischen den Parteien ist streitig, ob zwischen ihnen am 15. Februar 1997 ein neuer schriftlicher Arbeitsvertrag abgeschlossen worden ist, wonach ab dem 1. April 1997 folgende Vergütungsvereinbarung zu gelten hatte: "Umsatzbeteiligung 50 % bis DM 9.000,00 Laborumsatz ohne Materialkosten, ab 9.000,00 DM 60 % Umsatzbeteiligung – Grund-(Fest-)Gehalt DM 3.500,00." 8 Der Kläger bestreitet, dass er den von den Beklagten im Original vorgelegten Arbeitsvertrag vom 15. Februar 1997 unterzeichnet hat. 9 Mit Schreiben vom 20. Dezember 2001 sprachen die Beklagten erneut eine Änderungskündigung aus, die zu einer Reduzierung der Höhe der Umsatzbeteiligung, der Höhe der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und des Urlaubsgeldes sowie zu einem Wegfall eines jährlichen Bonus führen sollte. Obwohl der Kläger dieses Änderungsangebot nicht angenommen hatte, wurde das Arbeitsverhältnis fortgeführt. 10 Die Beklagten erteilten dem Kläger monatliche Lohnabrechnungen, die der Kläger mit der Klageschrift für den Zeitraum Januar 2006 bis September 2009 vorgelegt hat (Bl. 24 – 59 d. A.). Darin wird ein "Gehalt" in monatlich wechselnder Höhe angegeben. 11 Mit Schreiben vom 25. September 2009 kündigten die Beklagten das Arbeitsverhältnis zum 31. März 2010. Dagegen hat der Kläger am 1. Oktober 2009 vor dem Arbeitsgericht Köln Kündigungsschutzklage erhoben. Zugleich hat er Weiterbeschäftigung für die Zeit bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits begehrt. 12 Zudem verlangt er im vorliegenden Verfahren von den Beklagten, ihm für die Zeit ab 1. Januar 2006 bis 31. März 2010 nach Grundgehalt und Umsatzbeteiligungen aufgeschlüsselte Lohnabrechnungen zu erteilen sowie die Zeit ab Januar 2006 auf der Grundlage eines monatlichen Gehaltsanspruchs in Höhe von EUR 3.100,00 zu vergüten. Er errechnet für die Zeit von Januar 2006 bis September 2009 eine Differenz in Höhe von EUR 26.748,24 zwischen einem Gehaltsanspruch in Höhe von EUR 3.100,00 brutto pro Monat und den tatsächlich erhaltenen Vergütungsbeträgen (vgl. Bl. 44 – 45 d. A.). Dieses Begehren begründet er damit, maßgebend zwischen den Parteien sei weiterhin der Arbeitsvertrag aus dem Jahr 1994. Danach sei das Gehalt nach den Bestimmungen der für zahnärztliches Hilfspersonal abgeschlossenen Vergütungstarifverträge anzupassen. Jedenfalls belaufe sich seit Januar 2006 das durchschnittliche jährliche Bruttoarbeitsentgelt für Zahntechniker mit seinem Lebensalter und seiner Berufserfahrung auf rund EUR 37.200,00 brutto und damit monatlich auf EUR 3.100,00 brutto. Auch für die Zeit ab Oktober 2009 hätten die Beklagen ihm monatlich EUR 3.100,00 brutto abzüglich zwischenzeitlich erbrachter Vergütungszahlungen zu gewähren. 13 Ferner verlangt er Feststellung, dass die Beklagten ihm als Schwerbehindertem jährlich 5 Tage zusätzlichen Urlaub zu gewähren haben. Die Schwerbehinderung bestehe seit dem 21. Juli 2006. Da die Beklagten ihm den Zusatzurlaub für die Jahre 2006 bis 2008 grundlos verweigert hätten, hätten sie ihm für diesen Zeitraum als Schadensersatz EUR 1.702,66 brutto zu zahlen. 14 Mit einem nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht Köln eingegangenen Schriftsatz vom 27. September 2010 hat er zudem gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses bei Zahlung einer Abfindung, die EUR 37.500,00 nicht unterschreiten sollte, begehrt. Er hat dazu vorgetragen, nach Ausspruch der Kündigung vom 25. September 2009 sei es zu Vorfällen gekommen, die eine weitere Zusammenarbeit für ihn unzumutbar machten (Bl. 137 – 143 d. A.). 15 Das Arbeitsgericht Köln hat durch am 28. September 2010 verkündetes Urteil der Kündigungsschutzklage stattgegeben und die Anträge auf Zahlung einer höheren Vergütung sowie auf Gewährung von Zusatzurlaub abgewiesen. Hinsichtlich des Auflösungsantrags hat es den Kläger darauf hingewiesen, dass der Schriftsatz erst nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung am 19. August 2010 eingegangen sei und mit Rücksicht auf das verkündete Urteil der Auflösungsantrag nicht mehr zulässig gewesen sei. Es hat dem Kläger aufgegeben, mitzuteilen, ob er den Auflösungsantrag zurücknehme, andernfalls müsse über diesen Antrag in einem gesonderten Verfahren entschieden 16 werden. 17 Das erstinstanzliche Urteil ist dem Kläger am 16. November 2010 zugestellt worden. Er hat hiergegen am 16. Dezember 2010 Berufung einlegen und diese zugleich begründen lassen. 18 Er verfolgt weiter sein Begehren auf gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von mindestens EUR 37.500,00, auf Erteilung von Lohnabrechnungen für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. März 2010, auf Zahlung von EUR 26.784,24 brutto als restliche Vergütung für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 30. September 2009, auf Feststellung eines Anspruchs auf einen jährlichen Zusatzurlaub von 5 Werktagen und auf Zahlung von EUR 1.702,66 als Schadensersatz wegen nicht gewährten Zusatzurlaubs in den Jahren 2006 bis 2008. 19 Der erstinstanzlich nicht beschiedene Auflösungsantrag ist noch vor dem Arbeitsgericht Köln anhängig unter dem Aktenzeichen 1 Ca 9953/10. Zudem ist dort anhängig eine bezifferte Zahlungsklage, mit der der Kläger Vergütung auf der Grundlage eines monatlichen Gehaltsanspruchs in Höhe von EUR 3.100,00 brutto für die Zeit ab April 2010 geltend macht. 20 Der Kläger beantragt, 21 unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 28. September 2010 – 6 Ca 9167/09 – 22 das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufzulösen und die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von mindestens EUR 37.500,00 zu verurteilen, 23 die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch dem Kläger nach Grundgehalt und Umsatzbeteiligungen aufgeschlüsselte Lohnabrechnungen für den Zeitraum 1. Januar 2006 bis 31. März 2010 zu erteilen, 24 die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch dem Kläger EUR 26.748,24 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus EUR 23.421,08 brutto seit dem 3. August 2009 zu zahlen, 25 die Beklagten zu verurteilen, gesamtschuldnerisch an den Kläger für die Zeit ab 1. Oktober 2009 und auch zukünftig ein monatliches Bruttogehalt in Höhe von jeweils EUR 3.100,00 abzüglich zwischenzeitlich bereits ausgezahlter Beträge sowie zzgl. Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus dem Nachzahlungsbetrag für 26 Oktober 2009 seit 1.11.2009, November 2009 seit 1.12.2009, Dezember 2009 seit 1.1.2010, Januar 2010 seit 1.2.2010, Februar 2010 seit 1.3.2010, März 2010 seit 1.4.2010 27 zu zahlen, 28 festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, gesamtschuldnerisch dem Kläger neben dem vereinbarten Jahresurlaub einen Zusatzurlaub von 5 Werktagen pro Kalenderjahr zu gewähren, 29 die Beklagten zu verurteilen, gesamt-schuldnerisch an den Kläger EUR 1.702,66 brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz sei Rechtshängigkeit zu zahlen. 30 Die Beklagten beantragen, 31 die Berufung zurückzuweisen. 32 Sie sind der Ansicht, die Berufung sei bereits unzulässig, soweit mit ihr die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses und Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Abfindung begehrt werde. Der Antrag sei noch erstinstanzlich anhängig. Zudem sei die Kündigungsschutzklage nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens. Auch über den vom Kläger geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz wegen nicht gewährten Zusatzurlaubs in den Jahren 2006 bis 2008 habe das Arbeitsgericht nicht entschieden. 33 Einen Anspruch auf Erteilung von Lohnabrechnungen für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. März 2010 habe der Kläger nicht, da ihm für diesen Zeitraum monatliche Abrechnungen erteilt worden seien auf der Grundlage der durch den Arbeitsvertrag vom 15. Februar 1997 getroffenen Vergütungsvereinbarung. Es sei nicht zwischen den Parteien vereinbart worden, dass der Kläger neben der Umsatzbeteiligung auch noch ein Grundgehalt erhalte. 34 Ein Anspruch auf Zahlung eines monatlichen Gehalts in Höhe von EUR 3.100,00 brutto ab Januar 2006 bestehe nicht. Vielmehr sei durch den Arbeitsvertrag vom 15. Februar 1997 festgelegt worden, dass der Kläger eine Umsatzbeteiligung erhalte. Dementsprechend sei seit April 1997 abgerechnet worden. Der Kläger habe dies über einen Zeitraum von mehr als 10 Jahren nie beanstandet. Im Übrigen gebe es überhaupt keinen Tarifvertrag für Zahntechniker, sondern nur für das zahnärztliche Hilfspersonal. 35 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen. 36 E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 37 I. Die Berufung ist bereits nicht zulässig, soweit der Kläger die gerichtliche Auflösung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer Abfindung in Höhe von mindestens EUR 37.500,00 verlangt. 38 Die Zulässigkeit eines Rechtsmittels setzt die Beschwer des Rechtsmittelklägers voraus, die nicht allein im Kostenpunkt bestehen darf. Eine Berufung ist unzulässig, wenn mit ihr keine Abhilfe gegen eine Beschwer aus dem erstinstanzlichen Urteil gesucht wird. Ob eine Beschwer vorliegt, bestimmt sich nach dem rechtskraftfähigen Inhalt der angegriffenen Entscheidung. Beim Kläger wird in der Regel eine formelle Beschwer vorausgesetzt. Eine Beschwer ergibt sich aus dem Vergleich zwischen dem rechtskraftfähigen Inhalt der Entscheidung und den in dieser Instanz gestellten Anträgen der betreffenden Partei (vgl. BAG, Urteil vom 23. Juni 1993 – 2 AZR 56/93 - ). 39 Der Kläger ist durch das erstinstanzliche Urteil vom 28. September 2010 nicht beschwert, soweit er die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses und die Zahlung einer Abfindung begehrt. Denn das Arbeitsgericht Köln hat durch dieses Urteil über den – bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung nicht gestellten - Antrag ausweislich der Entscheidungsgründe des Urteils und des Beschlusses vom 28. September 2009 nicht entschieden. 40 Vielmehr ist der Auflösungsantrag weiter beim Arbeitsgericht Köln anhängig. Zwar soll grundsätzlich über die Rechtswirksamkeit einer Kündigung und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gemeinsam entschieden werden, aber nicht einheitlich. Das Gebot der einheitlichen Entscheidung folgt nicht aus einer Unteilbarkeit des Streitgegenstandes in einem Rechtsstreit, in dem die Kündigungsschutzklage mit einem Antrag nach § 9 KSchG verbunden wird. An sich ist vielmehr ein Teilurteil über die Kündigungsschutzklage denkbar. Es ist nur deswegen grundsätzlich zu unterlassen, weil es irreführend ist, solange noch der Antrag auf Auflösung unerledigt ist. Die Entscheidung über die Kündigung ist auch nicht im strengen Sinne präjudiziell für die Auflösung. Zwar setzt die Auflösung voraus, dass der Hauptantrag des Arbeitgebers keinen Erfolg hatte. Aber auch dann, wenn festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht, kann der Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses abgewiesen werden, weil für diesen gemäß § 9 KSchG eigene rechtliche Voraussetzungen bestehen (vgl. BAG, Urteil vom 21. Oktober 1982 – 2 AZR 579/80 - ). 41 Die für die Zulässigkeit der Berufung erforderliche Beschwer des Klägers wäre bei dieser Sachlage nur dann zu bejahen gewesen, wenn die Beklagten Berufung gegen die erstinstanzliche Entscheidung über die Kündigungsschutzklage eingelegt hätten, und damit dem Kläger die Möglichkeit eröffnet worden wäre, im Rahmen einer nach § 9 Abs. 1 S. 3 KSchG bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zulässigen Anschlussberufung den Auflösungsantrag zu stellen. Diese Möglichkeit bestand jedoch nicht, weil die Beklagten keine Berufung eingelegt haben (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 3. April 2008 – 2 AZR 720/06 - ). 42 II. Im Übrigen ist die Berufung zulässig. 43 Sie ist nach § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und innerhalb der Fristen nach § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG eingelegt und begründet worden. 44 III. Die danach zulässige Berufung hat in der Sache aber keinen Erfolg. 45 1. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagten auf Erteilung von Vergütungsabrechnungen für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 31. März 2010, in denen die Vergütung nach Grundgehalt und Umsatzbeteiligung aufgeschlüsselt ist. 46 a. Nach § 108 GewO ist dem Arbeitnehmer, wenn ein Anspruch auf Zahlung von Arbeitsentgelt besteht, "bei Zahlung" eine Abrechnung zu erteilen. Der Arbeitnehmer soll erkennen können, warum er den ausgezahlten Betrag erhält. Dagegen regelt die Vorschrift keinen selbständigen Abrechnungsanspruch zur Vorbereitung eines Zahlungsanspruchs (vgl. BAG, Urteil vom 12. Juli 2006 – 5 AZR 646/05 -). 47 Die Beklagten haben dem Kläger Vergütungsabrechnungen erteilt, in denen das Bruttogehalt, die gesetzlichen Abzüge und der ausgezahlte Nettobetrag ausgewiesen werden. 48 b. Soweit der Kläger mit der Klage eine andere Abrechnung der Vergütung zur Vorbereitung eines Zahlungsanspruchs auf Zahlung einer Umsatzbeteiligung und eines (zusätzlichen) Grundgehalts geltend macht, ist die Klage bereits unschlüssig. 49 Der Kläger macht geltend, auf der Grundlage des nach seinem Vorbringen allein weiterhin gültigen Arbeitsvertrags vom 30. Dezember 1994 stehe ihm ein festes monatliches Tarifgehalt in Höhe von EUR 3.100,00 brutto zu, das er auch mit der bezifferten Zahlungsklage einfordert. Er hat sich nicht darauf beschränkt, nur für den Fall, dass er mit dieser Klage nicht durchdringt, hilfsweise die Gewährung einer sich aus Umsatzbeteiligung und Grundgehalt zusammengesetzten Vergütung zu fordern und dazu zunächst den Auskunftsanspruch zu erheben. Abgesehen davon ist nicht ersichtlich, woraus sich ergeben sollte, dass er neben der Umsatzbeteiligung auch ein Grundgehalt verlangen kann. Der Arbeitsvertrag vom 15. Februar 1997, dessen Gültigkeit der Kläger bestreitet, weist eine reine Umsatzbeteiligung aus, wobei ihm ein damit zu verrechnendes Grundgehalt von DM 3.500,00 garantiert ist. 50 2. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von EUR 26.748,24 als restliche Vergütung für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 30. September 2009. 51 Ein Anspruch auf Zahlung eines monatlichen Gehalts in Höhe von EUR 3.100,00 brutto ab Januar 2006 besteht auch dann nicht, wenn der Arbeitsvertrag vom 30. Dezember 1994 zwischen den Parteien weiterhin Gültigkeit hätte. Denn nach diesem schriftlichen Arbeitsvertrag war ein monatliches Festgehalt in Höhe von DM 4.350,00 brutto vereinbart ohne Anbindung an einen Vergütungstarifvertrag. Ausdrücklich ist von den Parteien durch die Streichung des Klammerzusatzes ("nach dem zur Zeit gültigen Vergütungstarifvertrag") klargestellt worden, dass gerade nicht eine tarifliche Gehaltseinstufung mit einer Teilhabe an der tariflichen Fortentwicklung gewollt war. Angesichts dieser Klarstellung kann dem Verweis unter § 7 des Arbeitsvertrages auf "die Bestimmungen (des für zahnärztliches Hilfspersonal geltenden) Vergütungstarifvertrages in der jeweils gültigen Fassung" keine Bedeutung zukommen. 52 Im Übrigen ist davon auszugehen, dass im Klagezeitraum zwischen den Parteien eine Vergütungsregelung entsprechend dem Arbeitsvertrag vom 15. Februar 1997 gegolten hat. Die Beklagten haben dargelegt, dass nach diesen Vergütungsbestimmungen stets im Zeitraum ab April 1997 bis Juli 2009 abgerechnet worden ist, ohne dass dies der Kläger jemals beanstandet hat. Aus den monatlichen Abrechnungen der "Gehälter" in jeweils unterschiedlicher Höhe war für den Kläger erkennbar, dass - anders als in dem Arbeitsvertrag vom 30. Dezember 1994 vereinbart - eine variable Vergütung gezahlt wurde. Mangels anderer Änderungsabsprachen konnte dies nur bedeuten, dass die Beklagten nach der im Arbeitsvertrag vom 15. Februar 1997 vorgesehenen Umsatzbeteiligung abrechneten. Die widerspruchslose Hinnahme dieser Abrechnungspraxis durften die Beklagten nach Treu und Glauben als Annahme ihres Vertragsänderungsangebots werten. Die Schriftformklausel steht der Verbindlichkeit dieser Änderungsregelung nicht entgegen, da die Vertragsparteien jederzeit konkludent das Schriftformerfordernis aufheben können. 53 3. Die Klage auf Zahlung eines Bruttogehalts in Höhe von jeweils EUR 3.100,00 rückwirkend für die Zeit ab Oktober 2009 bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz, jeweils abzüglich zwischenzeitlich bereits ausgezahlter Beträge, ist schon nach § 253 Abs. 2 Ziff. 2 ZPO unzulässig, da der geltend gemachte Differenzanspruch mangels bezifferter Angabe der Abzugsbeträge nicht bestimmt ist. 54 Es kommt hinzu, dass die Ansprüche für die Zeit ab 12. April 2010 bis 13. Oktober 2010 beziffert vor dem Arbeitsgericht Köln geltend gemacht werden, also anderweitig rechtshängig sind. 55 Im Übrigen ist die Klage auch unbegründet, da – wie vorstehend ausgeführt – zwischen den Parteien eine Umsatzprovision als vereinbart gilt. Angesichts dessen ist die Klage auch unbegründet, soweit für die Zeit nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz die Zahlung eines monatlichen Gehalts in Höhe von EUR 3.100,00 brutto geltend gemacht wird. 56 4. Die Klage auf Feststellung, dass die Beklagtenn verpflichtet sind, dem Kläger künftig 5 Werktage Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 SGB IX zu gewähren, ist unbegründet. 57 Zusatzurlaub können nur schwerbehinderte Menschen verlangen, dagegen nicht gleichgestellte behinderte Menschen (§ 68 Abs. 3 SGB IX). Die Beklagten haben dargelegt, dass sie zu einem Antrag des Klägers auf Gleichstellung mit einem schwerbehinderter Menschen von der Bundesagentur für Arbeit angehört worden sind (§ 68 Abs. 2 SGB IX). Dem ist zu entnehmen, dass der Kläger nicht mehr als schwerbehinderter Mensch anerkannt ist. 58 5. Die Klage auf Zahlung von EUR 1.702,66 brutto als Schadensersatz für in den Jahren 2006 bis 2008 nicht gewährten Zusatzurlaub nach § 125 Abs. 1 SGB IX ist zwar zulässig. 59 Nachdem dieser Antrag in der ersten Instanz zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 19. August 2010 nicht mehr gestellt worden war, ist er zutreffend von dem Arbeitsgericht Köln als zurückgenommen gewertet worden. Die (erneute) Stellung des Zahlungsantrags in der Berufungsinstanz muss als sachdienlich iSd. § 533 ZPO gelten, da sie geeignet ist, den Streit um eine Abgeltung des Zusatzurlaubs auszuräumen und der Streitstoff schon durch die Feststellungsklage auf künftige Gewährung von Zusatzurlaub dem Gericht unterbreitet worden ist (vgl. dazu: Zöller-Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 533 Rdn. 6). 60 Jedoch ist der Antrag unbegründet. Soweit dem Kläger Schadensersatz wegen fehlender Gewährung des Zusatzurlaubs in den Jahren 2006 bis 2008 überhaupt zustehen sollte, geht dieser Ersatz auf nachträgliche tatsächliche Gewährung des Zusatzurlaubs und nicht auf Abgeltung (vgl. HWK-Schinz, Arbeitsrechtskommentar, 4. Aufl., § 7 BurlG Rdn. 143). Zudem hat der Kläger nicht einmal dargelegt, dass er diesen Anspruch überhaupt gegenüber der Beklagten geltend gemacht hatte (vgl. dazu: HWK-Schinz, a.a.O., § 7 BurlG Rdn. 136). 61 Nach alledem war die Berufung mit der Kostenfolge nach § 97 ZPO zurückzuweisen. 62 Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, bei der sich keine grundsätzlichen Rechtsfragen stellten, die in der höchstrichterlichen Rechtsprechung noch nicht entschieden sind. 63 R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g 64 Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. 65 Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf § 72a ArbGG verwiesen. 66 Schwartz Kathrein Hagedorn