4 Ta 58/11

Tenor Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 04.02.2011 – 8 Ga 11/11 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. 1 G r ü n d e 2 Die statthafte und fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde des Antragstellers hatte in der Sache keinen Erfolg. 3 Der vom Antragsteller geltend gemachte Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Abs. 5 S. 1 BetrVG setzt unter anderem voraus, dass der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung nach § 102 Abs. 3 frist- und ordnungsgemäß widersprochen hat. 4 Dieses ist nicht gegeben. 5 Der Widerspruch lautet wie folgt: 6 Der Betriebsrat West hat in seiner Sitzung am 21.06.2010 beschlossen, der Kündigung von Herrn J laut § 102 Abs. 3, Nr. 1 und 3 zu widersprechen. 7 Begründung: 8 Herr J hat sich entschieden ab Mai 2008 im Bohrbetrieb K seine Erfahrungen einzubringen und hat das sehr erfolgreich getan. Die Entscheidung der Geschäftsleitung den Bohrbetrieb einzustellen, kann nicht dazu führen, dass Herr J mit zur Kündigung ansteht, zumal Herr J bereits seit Oktober 1991 auch in anderen Baubereichen der H C sehr erfolgreich tätig war. 9 Der Betriebsrat sieht nicht, dass alle Möglichkeiten geprüft wurden, um eine Weiterbeschäftigung in der H C zu ermöglichen. Der Betriebsrat ist auch der Meinung, dass die Sozialauswahl nicht auf den Bohrbetrieb beschränkt wird, vielmehr ist Herr J aufgrund seiner früheren Tätigkeiten mit den anderen Bauingenieuren der Niederlassung E vergleichbar. Diese Sozialauswahl ist bisher nicht erfolgt und wird deshalb zusätzlich gerügt. 10 Weder zu § 102 Abs. 3 Nr. 1 noch zu § 102 Abs. 3 Nr. 3 liegt ein hinreichend konkretisierter Widerspruch vor. 11 Gemäß § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG kann der Betriebsrat der Kündigung widersprechen, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des zu Kündigenden Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Ein ordnungsgemäßer Widerspruch setzt voraus, dass der Betriebsrat aufzeigt, welcher vom Arbeitgeber bei der sozialen Auswahl nicht berücksichtigte Arbeitnehmer sozial weniger schutzwürdig ist. Dies gilt unabhängig vom Umfang der Mitteilung des Arbeitgebers nach § 102 Abs. 1 BetrVG. Auch wenn der Arbeitgeber dem Betriebsrat keine Sozialdaten anderer Arbeitnehmer mitteilt, weil er der Meinung ist, es gebe keine vergleichbaren Arbeitnehmer, hat der Betriebsrat im Widerspruch nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG darzulegen, warum die vom Arbeitgeber getroffene Auswahl fehlerhaft sei (so BAG 09.07.2003 – 5 AZR 305/02). 12 Das setzt Zweierlei voraus: 13 Der Betriebsrat muss die nach seiner Meinung zu Unrecht nicht in die Sozialauswahl einbezogenen Arbeitnehmer entweder konkret benennen oder sie müssen anhand abstrakter Merkmale aus dem Widerspruchsschreiben bestimmbar sein. Es muss hinreichend deutlich werden, welche Arbeitnehmer im Hinblick auf die soziale Schutzwürdigkeit nach Auffassung des Betriebsrats zu vergleichen sein sollen. Die nach Auffassung des Betriebsrats weniger schutzwürdigen Arbeitnehmer müssen identifizierbar sein (BAG a. a. O.). 14 Zur Begründung des Widerspruchs nach § 102 Abs. 3 Nr. 1 BetrVG ist des Weiteren erforderlich, dass der Betriebsrat plausibel darlegt, warum ein anderer Arbeitnehmer sozial weniger schutzwürdig ist. Hierzu sind zwar nicht die einzelnen Sozialdaten im Sinne des § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG aufzuführen. Der Betriebsrat muss aber aufzeigen, welche Gründe aus seiner Sicht zu einer anderen Bewertung der sozialen Schutzwürdigkeit führen (BAG a. a. O.). 15 Die Begründung für den Widerspruch nach § 102 Abs. 3 Nr. 3 lautet lediglich wie folgt: 16 "Der Betriebsrat ist auch der Meinung, dass die Sozialauswahl nicht auf den Bohrbetrieb beschränkt wird, vielmehr ist Herr J aufgrund seiner früheren Tätigkeiten mit den anderen Bauingenieuren der Niederlassung E vergleichbar." 17 1. Es ist schon zweifelhaft, ob damit die in Frage kommenden Arbeitnehmer hinreichend identifiziert sind. Das Wort "Bauingenieur" kann sich sowohl auf die Ausbildung (Fachhochschule, Hochschule?) beziehen als auch auf bestimmte Funktionen innerhalb des Betriebes. Aus dem Widerspruchsschreiben wird nicht klar, was gemeint ist. 18 2. Jedenfalls aber fehlt es an jedem Hinweis dazu, aus welchen Gründen aus Sicht des Betriebsrates die Einbeziehung der von ihm gemeinten Personenkreise zu einer anderen Bewertung der sozialen Schutzwürdigkeit führen muss. Es fehlt an jedem Hinweis, warum ein anderer Arbeitnehmer oder mehrere andere Arbeitnehmer sozial weniger schutzwürdig seien. 19 Es reicht nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch in einem Fall, indem ein Arbeitgeber Arbeitnehmer nicht in die soziale Auswahl einbezogen hat, die nach Auffassung des Betriebsrats einbezogen werden müssen – wie es bei der Entscheidung des BAG vom 09.07.2003 gegeben war – gerade nicht aus, dass der Betriebsrat lediglich die insoweit nicht erfolgte soziale Auswahl rügt. Er muss ausweislich der zitierten Entscheidung auch in diesem Fall darlegen, warum der von ihm bezeichnete Personenkreis oder die von ihm bezeichnete Person sozial weniger schutzwürdig sein soll. 20 Wenn der Betriebsrat seinen Widerspruch auf § 102 Abs. 3 Nr. 3 stützt, muss er darstellen, dass der zu kündigende Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens weiter beschäftigt werden könnte (vgl. hierzu und zum Folgenden: BAG 17.06.1999 – 2 AZR 608/98). Ein rein spekulativer Widerspruch etwa in dem Sinne, dass irgendeine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit im Betrieb vorhanden sei, reicht nicht aus (BAG a. a. O.). Der Betriebsrat muss zumindest den Arbeitsplatz in bestimmbarer Weise angeben und den Bereich bezeichnen, in dem der Arbeitnehmer anderweitig beschäftigt werden könnte (BAG a. a. O.). Dabei geht es darum, dass dem Arbeitgeber eine Möglichkeit aufgezeichnet wird, den Arbeitnehmer auf einem anderen freien Arbeitsplatz im Betrieb weiter zu beschäftigen. Es muss aufgezeigt werden, dass an einer Stelle im Betrieb ein freier Arbeitsplatz besteht, an dem der Arbeitnehmer eingesetzt werden kann (vgl. dazu BAG 11.058.2009 – 2 AZR 54/99, insbesondere Rn. 31). 21 Der Betriebsrat weist im Widerspruchsschreiben lediglich drauf hin, dass der Antragsteller "bereits seit Oktober 1991 auch in anderen Baubereichen der H C sehr erfolgreich tätig war". Und verbindet dieses mit dem Satz: "Der Betriebsrat sieht nicht, dass alle Möglichkeiten geprüft wurden, um eine Weiterbeschäftigung in der H C zu ermöglichen." 22 Damit wird weder konkret dargelegt, auf welchem freien Arbeitsplatz eine Weiterbeschäftigung in Betracht kommt. Es wird weder ein Arbeitsplatz in bestimmbarer Weise angegeben noch wird der Bereich bezeichnet, in dem der Antragsteller anderweitig beschäftigt werden könnte. 23 Der pauschale Hinweis darauf, dass der Antragsteller auch in anderen Baubereichen tätig gewesen sei, stellt nicht einmal in allgemeiner Form einen Hinweis auf einen freien Arbeitsplatz dar. Der Zusatz, dass der Betriebsrat nicht sieht, dass alle Möglichkeiten geprüft worden seien, enthält erst Recht keinen konkreten Hinweises auf einen freien Arbeitsplatz. 24 Damit lässt sich ein Anspruch nach § 102 Abs. 5 BetrVG nicht feststellen. 25 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 26 Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. 27 Dr. Backhaus