9 Sa 945/10

Fristlose Kündigung wegen eigenmächtiger Urlaubsnahme: Abmahnung erforderlich • Eigenmächtige Urlaubsnahme kann einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung nach § 626 BGB darstellen. • Vor Ausspruch einer verhaltensbedingten (fristlosen) Kündigung ist grundsätzlich eine Abmahnung als milderes Mittel vorzusehen, sofern sie geeignet erscheint, weiteres Fehlverhalten zu verhindern. • Bei einmaliger, kurzzeitiger eigenmächtiger Urlaubsnahme, die keine objektiv schwerwiegenden Folgen hatte und in einem langjährigen, im Wesentlichen störungsfreien Arbeitsverhältnis steht, überwiegen regelmäßig die Fortsetzungsinteressen des Arbeitnehmers. • Fehlt eine vorherige Abmahnung, ist die ausgesprochenen fristlose Kündigung regelmäßig unwirksam und kann nicht in eine wirksame ordentliche Kündigung umgedeutet werden (§ 1 Abs. 1 KSchG). Der Kläger ist seit Juni 1995 als Kraftfahrer bei der Beklagten beschäftigt. Die Beklagte lehnte einen Urlaubsantrag des Klägers für den 26. September 2008 zunächst ab; später wurde ein Urlaubsantrag ab dem 29. September 2008 genehmigt. Der Kläger veranlasste, offenbar ohne Rücksprache mit dem Betriebsleiter, dass sein Cousin am 26. September 2008 die Fahrten übernahm. Die Beklagte kündigte daraufhin am 30. September 2008 fristlos wegen eigenmächtiger Urlaubsnahme. Das Arbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage des Klägers statt; die Beklagte legte Berufung ein. Streitpunkt war vor allem, ob die Kündigung wegen des Verstoßes gerechtfertigt war und ob eine Abmahnung erforderlich gewesen wäre. • Rechtliche Grundlage ist § 626 BGB; eigenmächtige Urlaubsnahme verletzt arbeitsvertragliche Pflichten und kann einen wichtigen Kündigungsgrund darstellen. • Urlaubsgewährung erfolgt nach § 7 BUrlG durch den Arbeitgeber; bei abgelehntem Urlaub stellt eigenmächtiges Fernbleiben regelmäßig eine Arbeitsverweigerung dar. • Vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten; Abmahnung gilt als vorrangiges, milderes Mittel und ist Voraussetzung für die Anwendung des Prognoseprinzips. • Im vorliegenden Fall war die eigenmächtige Urlaubsnahme zwar gegeben und grundsätzlich kündigungsrelevant, jedoch handelte es sich um eine einmalige Tat in einem seit über 13 Jahren überwiegend störungsfreien Arbeitsverhältnis. • Zutreffend hat das Gericht gewichtet, dass der Kläger durch die Organisation eines Ersatzfahrers die Fahrten sicherte und kein erheblicher Schaden entstand; außerdem lagen vorherige relevante Abmahnungen lange zurück und betrafen andere Pflichtverletzungen. • Die Interessenabwägung ergab, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Kläger zumutbar ist; damit war zumindest vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung geboten. • Mangels vorheriger Abmahnung konnte die fristlose Kündigung nicht in eine wirksame ordentliche Kündigung umgedeutet werden; eine ordentliche verhaltensbedingte Kündigung wäre sozial nicht gerechtfertigt (§ 1 Abs.1 KSchG). Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen und die Kündigungsschutzklage des Klägers bestätigt. Die fristlose Kündigung vom 30. September 2008 ist unwirksam, weil vor Ausspruch der Kündigung eine Abmahnung als milderes Mittel erforderlich gewesen wäre. Die Interessenabwägung ergab, dass wegen der Einmaligkeit des Fehlverhaltens, der langjährigen Betriebszugehörigkeit und der Tatsache, dass durch Organisation eines Ersatzfahrers kein erheblicher Schaden entstand, die Fortführung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. Die Kündigung konnte auch nicht als ordentliche, sozial gerechtfertigte Kündigung gewertet werden; daher bleibt das Arbeitsverhältnis bestehen.