9 TaBV 43/09

Wählbarkeit von Restaurantmanagerin als leitende Angestellte verhindert Wirksamkeit der Betriebsratswahl • Eine Person, die nach Arbeitsvertrag und Stellung zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern befugt ist, ist leitende Angestellte im Sinne des § 5 Abs. 3 S. 2 Ziff. 1 BetrVG und daher nach § 5 Abs. 3 S. 1 BetrVG nicht wählbar. • Beschäftigt die betreffende Person diese Befugnis tatsächlich und richtet sie sich auf den für den Betrieb wichtigsten Arbeitnehmerkreis, begründet dies die unternehmerische Repräsentanz, die das Merkmal der Leitungsfunktion erfüllt. • Wurde eine solche leitende Angestellte in den Betriebsrat gewählt, führt dies zur Unwirksamkeit der Betriebsratswahl, wenn die Wählbarkeit nicht vorab in einem Zuordnungsverfahren nach § 18a BetrVG geklärt wurde. Die Arbeitgeberin betreibt eine Fastfood-Restaurant-Kette; in einer Kölner Filiale fand am 21.05.2008 eine Betriebsratswahl statt. Gewählt wurden unter anderen die Restaurantmanagerin Frau O., die zugleich zur Betriebsratsvorsitzenden bestimmt wurde. Nach ihrem Arbeitsvertrag und der Stellenbeschreibung war Frau O. zur selbständigen Einstellung und Entlassung gewerblicher Mitarbeiter der Filiale befugt; sie hatte diese Befugnis in der Praxis ausgeübt und zahlreiche Einstellungen und Kündigungen vorgenommen. Einschränkungen bestanden nur in einer Vorgabe, bestimmte ehemalige Reinigungskräfte nicht einzustellen, sowie in einer Zweitunterschrift zu Kontrollzwecken. Die Arbeitgeberin focht die Wahl binnen Frist an mit dem Argument, Frau O. sei leitende Angestellte und daher nicht wählbar. Das Arbeitsgericht erklärte die Wahl für unwirksam; der Betriebsrat legte Beschwerde ein. • Zulässigkeit: Die Arbeitgeberin ist anfechtungsberechtigt und hat fristgerecht nach § 19 BetrVG angefochten. • Wesentliches Tatbestandsmerkmal: Nach § 5 Abs. 3 S. 2 Ziff. 1 BetrVG ist leitender Angestellter, wer vertraglich und in der Stellung zur selbständigen Einstellung und Entlassung befugt ist; diese Befugnis kann sich auf einen Betrieb oder eine Betriebsabteilung beziehen. • Rechtliche Wertung: Die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis drückt die leitende Funktion aus; bloße Richtlinien-, Budgetvorgaben oder Kontrollunterschriften entfallen nur dann auf die Leitungsbefugnis, wenn sie Entscheidungsbefugnisse Dritter nicht ersetzen. • Anwendung auf den Fall: Frau O. war vertraglich zur selbständigen Einstellung und Entlassung gewerblicher Arbeitnehmer der Filiale befugt; dieser Arbeitnehmerkreis machte über 80 % der Belegschaft aus und ist damit der maßgebliche Mitarbeiterkreis. • Tatsächliche Ausübung: Die Arbeitgeberin legte 67 personelle Maßnahmen nach, u. a. die Einstellung von 37 der 42 Beschäftigten zum Wahlzeitpunkt, und Unterlagen, die die tatsächliche Ausübung der Befugnisse belegen. • Offensichtlichkeit: Für den Wahlvorstand musste die leitende Stellung von Frau O. erkennbar sein; ein vorgängiges Zuordnungsverfahren nach § 18a BetrVG fand nicht statt, sodass die beschränkte Anfechtungsmöglichkeit des § 18a Abs. 5 S. 3 BetrVG nicht greift. • Rechtsfolge: Die Wahl ist nach § 19 BetrVG unwirksam, weil gegen die Wählbarkeit nach § 5 Abs. 3 BetrVG verstoßen wurde und der Verstoß das Wahlergebnis beeinflussen konnte. Der Beschwerde des Betriebsrats gegen die Aufhebung der Wahl wird nicht stattgegeben; das Landesarbeitsgericht bestätigt die Unwirksamkeit der Betriebsratswahl, weil eine leitende Angestellte nach § 5 Abs. 3 S. 2 Ziff. 1 BetrVG (in Verbindung mit § 5 Abs. 3 S. 1 BetrVG und § 19 BetrVG) in den Betriebsrat gewählt wurde und damit nicht wählbar war. Die Leitungsbefugnis der Restaurantmanagerin ergab sich sowohl aus ihrem Arbeitsvertrag und der Stellenbeschreibung als auch aus ihrer tatsächlichen Ausübung der Einstellungs- und Entlassungsbefugnis gegenüber dem überwiegenden gewerblichen Mitarbeiterkreis. Da kein vorausgehendes Zuordnungsverfahren nach § 18a BetrVG durchgeführt wurde, konnte die Beschränkung der Anfechtungsmöglichkeit nicht greifen. Ergebnis: Die Wahl ist ungültig, weil die Wählbarkeit grundlegend verletzt wurde; die Beschwerde ist zurückzuweisen und die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist gebilligt.