7 Sa 1138/07

Anspruch auf Gehalt und entgangene Privatliquidationen bei Annahmeverzug des Arbeitgebers • Bei einer rechtswidrigen außerordentlichen Kündigung gerät der Arbeitgeber in Annahmeverzug nach § 615 S.1 BGB und ist zur Vergütungszahlung verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet wäre. • Ein dem Chefarzt vertraglich eingeräumtes Liquidationsrecht kann Bestandteil der Vergütung im Sinne des § 615 S.1 BGB sein; ist dies vertraglich geregelt, sind entgangene Liquidationserlöse als Vergütung bzw. als Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung gemäß § 280 Abs.1 BGB zu ersetzen. • Zwischenverdienste sind nach § 615 S.2 BGB anzurechnen; bei selbständiger Tätigkeit ist insoweit der tatsächlich erzielte Gewinn (nach Abzug erforderlicher Aufwendungen) maßgeblich. • Ein Arbeitgeberangebot, nur Teile der früheren Tätigkeit anzubieten, beendet den Annahmeverzug nicht, wenn es nicht mit der Erklärung verbunden ist, dass die Arbeitsleistung als Erfüllung des fortbestehenden Arbeitsvertrags angenommen wird. • Bei der Schätzung entgangener Einnahmen nach § 287 ZPO sind die letzten verlässlich belegbaren Jahre als Referenz heranzuziehen; der Arbeitgeber kann sich nicht mit Nichtwissen nach § 138 ZPO gegen eigene Aufzeichnungspflichten verteidigen. Der Kläger war langjähriger Chefarzt eines Krankenhauses und hatte im Anstellungsvertrag neben Gehalt ein Liquidationsrecht zur Erzielung von Privatliquidationen vereinbart. Nach einer unwirksamen fristlosen Kündigung des Arbeitgebers entstand ein Arbeitskampf, der zu Spannungen und mehreren Kündigungserklärungen führte; das Beschäftigungsverhältnis endete altersbedingt zum 31.05.2002. Der Kläger gründete zwischenzeitlich eine Privatpraxis und machte für den Zeitraum 01.01.2000–31.05.2002 gegenüber dem früheren und dem späteren Träger Ansprüche aus Annahmeverzug und entgangenem Gewinn aus Privatliquidationen geltend. Das Arbeitsgericht gewährt zum Teil Gehalts- und Liquidationsansprüche, wogegen der Kläger und die Beklagten jeweils Berufung/Anschlussberufung einlegen. Streitfragen betreffen die Dauer des Annahmeverzugs, die Anrechenbarkeit von Zwischenverdiensten, die Zumutbarkeit angebotener Teiltätigkeiten sowie die Frage, ob Liquidationen Vergütungsbestandteil oder nur zulässige Nebentätigkeiten waren. • Zulässigkeit: Berufung und Anschlussberufungen waren formell zulässig (§§ 64,66 ArbGG). • Annahmeverzug: Die außerordentliche Kündigung vom 22.12.1999 war rechtswidrig; mit ihrem Zugang geriet der Arbeitgeber in Annahmeverzug (§ 615 S.1 BGB). Der Annahmeverzug dauerte gegenüber dem Erstbeklagten bis 31.12.2000 an und setzte sich gegenüber der Übernehmerin (§ 613a BGB) bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 31.05.2002 fort. • Leistungswille: Der Kläger war nicht leistungslos; die Errichtung einer Privatpraxis war sachgerecht und nicht mit dem Vorwurf fehlender Leistungsbereitschaft zu verbinden. • Angebote der Arbeitgeber: Das Angebot, nur Teilleistungen (nachmittägliche Operationen, 1x wöchentlich Sprechstunde) zu erbringen, beendete den Annahmeverzug nicht, weil es nicht die Rücknahme der Kündigung und die Annahme der Arbeitsleistung als Erfüllung des fortbestehenden Arbeitsvertrags erklärte. • Vergütung und Liquidationen: § 4 Abs.1 des Anstellungsvertrags stellt den Liquidationserlös nach § 5 als Teil der Vergütung dar; daher sind entgangene Privatliquidationen als Bestandteil der Vergütungsansprüche bzw. als Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung (§ 280 Abs.1 BGB) zu ersetzen. • Anrechnung von Zwischenverdiensten: Nach § 615 S.2 BGB sind tatsächlich erzielte Gewinne aus der selbständigen Tätigkeit des Klägers als Zwischenverdienst anzurechnen; das Arbeitsgericht hat die Gewinnermittlungen des Klägers nachvollziehbar herangezogen und erforderliche Korrekturen vorgenommen. • Beweis- und Schätzfragen: Die Angaben des Klägers zu den Privatliquidationen für 1996/1997 waren hinreichend substantiiert; die Beklagten konnten sich nicht mit Nichtwissen nach § 138 ZPO entlasten. Mangels exakter Feststellbarkeit kam eine Schätzung nach § 287 ZPO unter Verwendung der Jahre 1996/1997 als Referenz in Betracht. • Haftung des Betriebsübernehmers: Die Betriebsübernehmerin war nach § 613a BGB für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis mitverantwortlich und hätte Maßnahmen ergreifen müssen, den Annahmeverzug zu beenden. • Verjährung und Zinsen: Ansprüche waren fristgerecht geltend gemacht; Zinsansprüche ergeben sich aus §§ 288 Abs.1, 291 BGB. Die Berufung des Klägers ist in vollem Umfang erfolgreich. Die Beklagten 1 und 2 sind gesamtschuldnerisch zur Nachzahlung weiterer 226.502,30 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 21.12.2001 verurteilt; die Beklagte 2 hat darüber hinaus den verbleibenden Betrag von 431.019,10 EUR nebst Zinsen seit 18.09.2003 zu zahlen. Die Anschlussberufungen der Beklagten blieben überwiegend ohne Erfolg; bei einer Korrektur wurde eine verrechnete Hauptsumme geringfügig angepasst. Die Entscheidung stützt sich darauf, dass die Kündigung unwirksam war, Annahmeverzug nach § 615 BGB vorlag, das vertraglich eingeräumte Liquidationsrecht Bestandteil der Vergütung bzw. als Schadensersatz zu ersetzen ist und die vom Kläger vorgelegten Gewinnermittlungen als maßgebliche Grundlage für die Anrechnung von Zwischenverdiensten zu gelten haben. Kosten- und Zinsfolgen wurden entsprechend dem Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen verteilt; die Revision wurde nicht zugelassen.