11 Sa 1292/00 – Arbeitsrecht

Die Berufung des Beklagten gegen das am 10.05.2000 verkündete Urteil des Arbeitsgerichts Köln - 3 Ca 8938/99 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Streitwert: unverändert. T A T B E S T A N D (abgekürzt gem. § 543 Abs. 1 ZPO) Die Parteien - nämlich der beklagte katholische Orden als Träger des St. F-H in K, das dem Geltungsbereich der Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungsordnung (MAVO) unterfällt und eine Mitarbeitervertretung gebildet hat und der am 24.06.1949 geborene, ab April 1984 am Krankenhaus als Anästhesist und Assistenzarzt beschäftigte Kläger - streiten um die Wirksamkeit einer fristlosen Kündigung vom 21.10.1999. Der Beklagte hat sie ausgesprochen, weil sie dem Kläger, der am 22.02.1999 schon einmal wegen eines Behandlungsfehlers abgemahnt worden war, vorwirft, am 14.10.1999 anläßlich einer Operation einen Narkosefehler begangen zu haben: Er soll einen Patienten, bei dem eine Hüftprothese gewechselt werden sollte, trotz einer nach Einleitung der Narkose einsetzenden ausgeprägten Hypotonie und einer extrem niedrigen Sauerstoffsenkung 20 Minuten lang ohne Gegenmaßnahmen gelassen, insbesondere ihm kein "Akrinor" gespritzt haben, bis die zur Ablösung hinzukommende Oberärztin Dr. K Maßnahmen ergriffen habe; die Gabe von Akrinor habe diese allerdings wegen der inzwischen eingetretenen spontanen Erholung des Patienten abgelehnt. Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage ‑ unter Zurückweisung des Antrags auf Weiterbeschäftigung - stattgegeben. Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter mit der Begründung, es sei nicht nachvollziehbar, warum die vorgetragenen Kündigungsgründe nur für eine ordentliche Kündigung ausreichend sein sollten; zumindest hätte das Arbeitsgericht eine Umdeutung in eine ordentliche oder eine außerordentliche Kündigung mit sozialer Auslauffrist vornehmen müssen. Durch seine Untätigkeit habe der Kläger den Patienten in Lebensgefahr gebracht. Ähnliche Vorfälle hätten sich schon in den Jahren 1990 und 1991 ereignet. Die Mitarbeitervertretung sei ordnungsgemäß beteiligt worden - nämlich durch die der MAV noch am selben Tage zugegangene "Kündigungsinformation" vom 20.10.1999 (Bl. 26), die von der MAV mit dem Vermerk "Die MAV nimmt die Maßnahme zur Kenntnis" zurückgereicht worden sei. Bei Ausspruch der Kündigung, bei der der Vorsitzende und stellv. Vorsitzende der MAV zugegen gewesen sei, sei die Meinungsbildung der MAV bereits abgeschlossen gewesen. Der Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung abzuweisen. Der Kläger beantragt Zurückweisung der Berufung und bestreitet erneut in erster Linie eine ordnungsgemäße Beteiligung der MAV. Darüber hinaus bestreitet er das Vorkommen eines Narkosefehlers. Er habe dem Patienten nach Absenkung des Blutdrucks zunächst einmal "Volumen" (Flüssigkeit) zugeführt und auf Akrinor aus medizinischen Gründen vorerst verzichtet. Die einsetzende spontane Erholung des Patienten sei auf diese Maßnahme zurückzuführen. Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung, die zu den Akten gereichten Urkunden sowie ergänzend auf den vorgetragenen Inhalt der zweitinstanzlich zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E Die Berufung ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat der Feststellungsklage zu Recht stattgegeben. Die streitige Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis der Parteien weder fristlos noch in anderer Form: Die Kündigung ist schon gem. § 31 Abs.3 MAVO unwirksam: Der Beklagte hat das Verfahren nach § 31 Abs.2 und 3 MAVO nicht eingehalten. Der Arbeitgeber (Dienstgeber) kann die Kündigung nämlich erst nach Ablauf der in § 31 Abs.2 MAVO vorgesehenen Frist aussprechen. Spricht er die Kündigung während des Laufs der Frist aus, ist sie unwirksam (Bleistein/Thiel, Kommentar zur MAVO, 3. Aufl., § 31 Rn. 18). Der Beklagte hat die Kündigung während des Laufs der Frist ausgesprochen. Sie beträgt nämlich drei Arbeitstage und kann auf 48 Stunden verkürzt werden. Die "Kündigungs-information" (Bl. 26) ist der MAV am 20.10.1999 um 15.00 Uhr zugegangen. Die Kündigung ist dem Kläger unstreitig am 21.10.1999 schon um 13.00 Uhr übergeben worden. Zu diesem Zeitpunkt war weder die normale Frist von drei Arbeitstagen noch die verkürzt Frist von 48 Stunden abgelaufen. Zwar kann die MAV ihre abschließende Stellungnahme bereits früher abgeben mit der Folge, daß die Arbeitgeber die Kündigung bereits früher aussprechen kann. Diese Möglichkeit hilft hier dem Beklagte jedoch aus verschiedenen Gründen nicht weiter: Zum einen liegt keine abschließende Stellungnahme der MAV im Sinne der Ausnahmeregelung vor. Diese ist nämlich nur gegeben, wenn aus ihr erkennbar wird, daß die MAV eine weitere Erörterung des Falles nicht wünscht und keine weiteren Erklärungen mehr abzugeben beabsichtigt (Blei-stein/Thiel a.a.O., § 31 Rn. 19). Einen derartigen Erklärungswert hat der Vermerk "Die MAV nimmt die Maßnahme zur Kenntnis" nicht. Zum anderen lag dieser Vermerk dem Beklagten bei Übergabe der Kündigung noch gar nicht vor, weil er ihn laut urkundlichem Vermerk auf Bl. 26 d.A. am 20.10.1999 erst um 15.00 Uhr erhalten hat. Die Anwesenheit des Vorsitzenden und stellv. Vorsitzenden bei Übergabe der Kündigung kann über diesen Mangel nicht hinweghelfen, weil nicht vorgetragen ist, sie hätten mündlich die Erklärung abgegeben, die MAV wünsche keine weitere Erörterung des Falles und beabsichtige keine weiteren Erklärungen mehr abzugeben - hier einmal offengelassen, ob eine solche mündliche Erklärung Rechtswirkungen entfalten könnte. Und schließlich scheitert hier die Möglichkeit einer Kündigung vor Ablauf der in § 31 Abs.2 MAVO vorgesehenen Fristen bereits daran, daß der Beklagte die Frist zur Stellungnahme für die MAV in der "Kündigungsinformation" vorschriftswidrig nicht auf 48 Stunden, sondern auf 24 Stunden abgekürzt hat - einmal abgesehen davon, daß er hierfür keinerlei Begründung angegeben hat. Damit war bereits die Einleitung des Beteiligungsverfahrens, für die der Arbeitgeber die alleinige Verantwortung trägt, fehlerhaft. Denn ein Recht des Beklagten, im vorliegenden Fall die Frist noch über den von § 31 Abs.2 MAVO vorgesehenen Rahmen hinaus zu verkürzen, kann nicht festgestellt werden: Abgesehen von der Frage, ob eine solche Verkürzung in besonderen Fällen überhaupt zulässig ist, setzt sie eine Begründung voraus. Diese wurde vom Beklagten weder in der "Kündigungsinformation" gegenüber der MAV abgegeben noch im Rechtsstreit gegenüber dem Gericht. Ist die Verkürzung aber unzulässig, kann auch die MAV sie nicht dadurch heilen, daß sie sich dem vorgegebenen Zwange beugt: Ebenso wie der Betriebsrat kann auch die MAV nicht zu Lasten der Arbeitnehmer auf die ihr gesetzlich übertragenen Mitwirkungsrechte verzichten, und zwar auch nicht teilweise (KR-Etzel, 5. Aufl., § 102 BetrVG Rn. 89). Nach Vorstehendem kommt es nicht mehr darauf an, daß das Gericht auch materiell keinen Kündigungsgrund in ausreichender Substantiierung vorgetragen erkennen kann. Der Beklagte trägt weder vor, welche konkrete Maßnahme der Kläger unterlassen, noch welche konkrete Maßnahme die zur Ablösung hinzukommende Oberärztin Dr. Koch ergriffen haben soll. Es ist auch nicht ersichtlich, ob der Beklagte die Behauptung des Klägers bestreiten will, er habe dem Patienten nach Absenkung des Blutdrucks zunächst einmal "Volumen" (Flüssigkeit) zugeführt oder ob sie mit diesem Bestreiten wegen Beweisfälligkeit ausgeschlossen werden müßte. Es fehlt auch eine Auseinandersetzung mit der fachlichen Frage, ob es nicht medizinisch geboten sein kann, zunächst den Weg der Flüssigkeitszufuhr zu versuchen, bevor Medikamente verabreicht werden und ob nicht der vom Kläger beschrittene Weg letztlich erfolgreich war - nämlich zu der unstreitigen "spontanen Erholung" des Patienten geführt hat, die den Einsatz von Akrinor dann letztendlich überflüssig machte. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Der Streit-wert ist unverändert geblieben. Weil der Rechtsstreit nicht von grundsätzlicher Bedeutung ist, wurde die Revision nicht zugelassen. Auf die Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde nach § 72 a ArbGG wird hingewiesen. (S) (T) (Dr. B)