9 TaBV 209/10

Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 14. September 2010 - 4 BV 167/10 - wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit einer Betriebsratswahl. Die Antragstellerin und Beteiligte zu 1) ist ein Unternehmen der Speditions- und Distributionslogistik. Sie beschäftigt Leiharbeitnehmer, wegen deren Zahl und der Häufigkeit der Einsätze auf die Aufstellung des Betriebsrats verwiesen wird (Bl. 80 ff. d. A.). Im Dezember 2009 forderte der Wahlvorstand den Manager A auf, ihm eine Wählerliste zur Verfügung zu stellen. Er erhielt zwei Dateien. Eine enthielt 152 unternehmensangehörige Beschäftigte, die andere 52 wahlberechtigte Leiharbeitnehmer. Im Wahlausschreiben wurde die Zahl der Beschäftigten mit 206 angegeben. Die Wahl fand am 2. März 2010 statt. Mit Aushang vom 8. März 2010 gab der Wahlausschuss bekannt, dass neun Betriebsratsmitglieder gewählt worden seien. Die Beteiligte zu 1) hat, soweit für das Beschwerdeverfahren von Interesse, beantragt, die am 2. März 2010 stattgefundene Betriebsratswahl der Niederlassung B für unwirksam zu erklären. Der Beteiligte zu 2) hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Der Beteiligte zu 2) hat vorgetragen, die Leiharbeitnehmer seien fester Bestandteil der Belegschaft. Sie würden nicht nur zum Abfangen von Auftragsspitzen eingesetzt. Ihre Zahl sei konstant hoch und betrage 50 bis 60. Es kämen fast immer dieselben Leiharbeitnehmer zum Einsatz. Diese würden von den Gruppen-, Schicht- und Abteilungsleitern der Beteiligten zu 1) geführt und zur Arbeit eingesetzt und erhielten von diesen ihre Weisungen. Der Betriebsrat ist weiterhin der Ansicht gewesen, bei der Bemessung der Beschäftigtenzahl müsse auch die Betriebsvereinbarung vom 7. März 2004 (Bl. 77 ff. d. A.) berücksichtigt werden. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des erstinstanzlichen Verfahrens wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat dem Anfechtungsantrag durch Beschluss vom 14. Sept. 2010 – 4 BV 167/10 – stattgegeben. Es hat die Wahl für unwirksam angesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Wahl sei wegen Verstoßes gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlverfahren, nämlich § 9 Satz 1 BetrVG, rechtsunwirksam. Aus den vorgelegten Tabellen ergäben sich beträchtliche Schwankungen im Einsatz von Leiharbeitnehmern. Aus der Einsatzliste ergebe sich für 2009 eine Gesamtzahl von 155 Leiharbeitnehmern. Davon seien lediglich 13 in allen 12 Kalendermonaten, allerdings nicht an allen Arbeitstagen in einem Kalendermonat, eingesetzt gewesen. Im Juni 2009 seien 33, im September 77 Leiharbeitnehmer tätig gewesen. Diese Zahlen belegten, dass die Beteiligte zu 1) mit Leiharbeitnehmern nicht Dauerarbeitsplätze besetze, sondern diese zum Auffangen saisonaler Schwankungen einsetze. Daran ändere die Betriebsvereinbarung vom 7. März 2004 (Bl. 77 ff. d. A.) nichts, denn es komme für die Berechnung der Beschäftigtenzahlen nicht auf hypothetische Alternativverläufe an. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Beschlussgründe verwiesen. Gegen diesen ihm am 24. Nov. 2010 zugestellten Beschluss hat der Betriebsrat am 10. Dez. 2010 per Telefax Beschwerde eingelegt und nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 28. Febr. 2011 an diesem Tag per Telefax begründet. Der Betriebsrat greift die angefochtene Entscheidung damit an, die 52 wahlberechtigten Leiharbeitnehmer seien durchgängig auf unbestimmte Zeit und nicht nur vorübergehend beschäftigt gewesen. Diese seien fester Bestandteil der Belegschaft, würden von der Beteiligten zu 1) von vornherein fest eingeplant und von den Schicht-, Gruppen- und Abteilungsleitern geführt und zur Arbeit eingeteilt. 2009 seien im Monatsdurchschnitt 54,3 Leiharbeitnehmer eingesetzt gewesen. Nur in den beiden Monaten Juni und Juli 2009 habe es mit 33 und 35 eine geringere Zahl an Leiharbeitnehmern gegeben. Der Wahlvorstand sei zu dem Schluss gelangt, dass eine Beschäftigtenzahl von mehr als 200 für den Betrieb prägend sei. Unter Berücksichtigung der Betriebsvereinbarung vom 7. März 2004 (Bl. 77 ff. d. A.) habe der Wahlvorstand von einer Prognose von über 200 wahlberechtigten Arbeitnehmern ausgehen können. Auf der Basis der Einsätze von Leiharbeitnehmern hätten nach der Betriebsvereinbarung in den Monaten Januar bis Mai 2010 etwa 30 Leiharbeitnehmer in ein festes Arbeitsverhältnis übernommen werden müssen. Auf die Tabelle (Arbeitszeiten) der Leiharbeitnehmereinsätze 2009 / 2010 im Schriftsatz der Beteiligten zu 1) vom 17. Juni 2011 wird verwiesen. Der Betriebsrat beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 14. Sept. 2010 – 4 BV 167/10 – abzuändern und die Anträge zurückzuweisen. Die Beteiligte zu 1) beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Die Beteiligte zu 1) ist der Ansicht, Leiharbeitnehmer seien bei der Berechnung der Betriebsratsgröße nicht zu berücksichtigen. Die bei ihr eingesetzten Leiharbeitnehmer besetzten auch keine Dauerarbeitsplätze. Vielmehr erfolge der Abruf jeweils nach dem Umfang der betrieblichen Notwendigkeiten. Sie erteile den bei ihr eingesetzten Leiharbeitnehmern keine Anweisungen bezüglich Arbeitszeit. Urlaubsanträge reichten die Leiharbeitnehmer ausschließlich bei den Verleihfirmen ein. Sie bestelle bei einer Vielzahl von Leiharbeitnehmern tagesaktuell für den kommenden Arbeitstag Leiharbeitnehmer, in der Regel in unterschiedlicher Zahl. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 30. Juni 2011 verwiesen. II. Die Beschwerde ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG. Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Der Anfechtungsantrag der Arbeitgeberin ist begründet, weil der Wahlvorstand gegen § 9 BetrVG verstoßen hat. Nach § 9 Abs. 1 BetrVG besteht der Betriebsrat in Betrieben mit in der Regel 21 bis 50 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus drei Mitgliedern, in Betrieben mit in der Regel 51 bis 100 wahlberechtigten Arbeitnehmern aus fünf, mit in der Regel 101 bis 200 aus sieben und mit in der Regel 201 bis 400 Arbeitnehmern aus neun Mitgliedern. Die der Beteiligten zu 1) überlassenen Leiharbeitnehmer waren bei der Ermittlung der für die Betriebsratsgröße maßgeblichen Arbeitnehmerzahl nach § 9 BetrVG im Betrieb der Arbeitgeberin nicht zu berücksichtigen. Deshalb hätte ein aus nur sieben Mitgliedern bestehender Betriebsrat gewählt werden dürfen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 9 BetrVG in der bis zum 27. Juli 2001 geltenden Fassung waren bei der für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke nur betriebsangehörige Arbeitnehmer zu berücksichtigen (BAG Beschluss vom 10. März 2004 – 7 ABR 49/03– EzAÜG § 14 AÜG Betriebsverfassung Nr. 56; BAG Beschluss vom 16. April 2003 - 7 ABR 53/02 - EzA BetrVG 2001 § 9 Nr. 1, zu II 2 a der Gründe; BAG Beschluss vom 18. Januar 1989 - 7 ABR 21/88 - EzA BetrVG 1972 § 9 Nr. 4, zu B II 1 b der Gründe). Für § 9 BetrVG i.d.F des Gesetzes zur Reform der Betriebsverfassung vom 23. Juli 2001 (BGBl. I S. 1852) gilt grundsätzlich nichts anderes (BAG 16. April 2003 - 7 ABR 53/02- EzA BetrVG 2001 § 9 Nr. 1, zu II 2 a der Gründe). Betriebsangehörige Arbeitnehmer sind nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zu dem Betriebsinhaber stehen und die in die Betriebsorganisation des Arbeitgebers eingegliedert sind (vgl. BAG Beschluss vom 16. April 2003 - 7 ABR 53/02 - EzA BetrVG 2001 § 9 Nr. 1, zu II 2 a der Gründe; BAG Beschluss vom 19. Juni 2001 - 1 ABR 43/00 - EzA BetrVG 1972 § 87 Arbeitszeit Nr. 63, zu B II 1 a der Gründe; BAG Beschluss vom 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 - EzA AÜG § 14 Nr. 4, zu B II a aa der Gründe; BAG Beschluss vom 18. Jan. 1989 - 7 ABR 21/88 - EzA BetrVG 1972 § 9 Nr. 4, zu B II 1 b der Gründe). Diese Voraussetzungen erfüllen Leiharbeitnehmer nicht. Denn die Arbeitnehmerüberlassung ist gekennzeichnet durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitgeber und Entleiher (BAG Beschluss vom 25. Oktober 2000 - 7 ABR 487/99 - EzA AÜG § 10 Nr. 10, zu I 1 b der Gründe; LAG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 10. Febr. 2011 - 25 TaBV 2219/10– Juris; LAG Schleswig-Holstein Beschluss vom 2. Juli 2009 - 4 TaBV 7/09– Juris; LAG Bremen Beschluss vom 24. Nov. 2008 – 1 TaBV 27/08 – Juris). Die tatsächliche Eingliederung in die Betriebsorganisation allein begründet nicht die Betriebszugehörigkeit zum Entleiherbetrieb. Dies ist § 14 Abs. 1 AÜG zu entnehmen (BAG a.a.O.). Danach bleiben Leiharbeitnehmer auch während der Zeit ihrer Arbeitsleistung bei einem Entleiher Angehörige des entsendenden Betriebs. Der Gesetzgeber misst damit im Falle der bei einem Leiharbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Entleiher eintretenden Aufspaltung der Arbeitgeberfunktionen unter betriebsverfassungsrechtlichen Gesichtspunkten der auf vertraglicher Grundlage beruhenden Rechtsbeziehung zum Verleiher ein größeres Gewicht bei als der tatsächlichen Eingliederung in den Betrieb des Entleihers (BAG 18. Januar 1989 - 7 ABR 21/88– a.a.O). Der tatsächlichen Eingliederung in den Betrieb des Entleihers hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass Leiharbeitnehmern nach § 14 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 AÜG einzelne betriebsverfassungsrechtliche Rechte im Entleiherbetrieb zustehen. Eine vollständige Betriebszugehörigkeit des Leiharbeitnehmers zum Entleiherbetrieb ist dadurch jedoch nicht begründet (BAG Beschluss vom 22. März 2000 - 7 ABR 34/98– a.a.O, zu B II 2 a cc der Gründe; BAG Beschluss vom 18. Januar 1989 - 7 ABR 21/88– a.a.O, zu B II 1 b der Gründe). Im Hinblick auf die Wählbarkeit von Arbeitnehmern im Sinne von § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG hat das Bundesarbeitsgericht seine st. Rspr. bestätigt, dass Arbeitnehmer des Betriebs nur diejenigen sind, die in einem Arbeitsverhältnis zu dem Betriebsinhaber stehen und innerhalb der Arbeitsorganisation des Arbeitgebers abhängige Arbeitsleistungen erbringen (BAG Beschluss vom 17. Febr. 2010 - 7 ABR 51/08 - EzA § 8 BetrVG 2001 Nr. 2; BAG Beschluss vom 20. April 2005 - 7 ABR 20/04 - EzA AÜG § 14 Nr. 5). Das Bundesarbeitsgericht ist der Auffassung, der unterschiedliche betriebsverfassungsrechtliche Status von Vertrags- und Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb entspreche den strukturellen Unterschieden, die typischerweise zwischen beiden Gruppen bestünden. Es sei sachlich gerechtfertigt, Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb anders zu behandeln als die dort beschäftigten Vertragsarbeitnehmer. Es sei insbesondere nicht zu beanstanden, wenn der Gesetzgeber trotz des Wegfalls der vormals in § 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG a.F. vorgesehenen Höchstüberlassungsdauer weiterhin typisierend davon ausgeht, dass Leiharbeitnehmer häufig nur vorübergehend und für relativ kurze Zeit im Entleiherbetrieb tätig seien (vgl. BAG 10. März 2004 - 7 ABR 49/03– EzAÜG § 14 AÜG Betriebsverfassung Nr. 56). Schließlich würden durch den Ausschluss der Wählbarkeit überlassener Arbeitnehmer im Entleiherbetrieb andernfalls mögliche, mit Schwierigkeiten verbundene Doppelmitgliedschaften in den Betriebsräten sowohl des Entleiher- als auch des Verleiherbetriebs vermieden. Durch die 2001 mit der Einfügung des § 7 Satz 2 BetrVG vorgenommene Einräumung des aktiven Wahlrechts für Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb sei deren betriebsverfassungsrechtliche Stellung im Übrigen nicht verändert worden. In der Instanzrechtsprechung wurde zwar angenommen, an privatwirtschaftlich organisierte Tochtergesellschaften des öffentlichen Dienstes langfristig gestellte Arbeitnehmer zählten bei der Betriebsratsgröße mit (vgl. LAG Schleswig-Holstein Beschlüsse vom 27. April 2011 – 3 TaBV 36/10– Juris, Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 ABR 37/11; vom 5. April 2011 – 2 TaBV 35/10– Juris, Rechtsbeschwerde eingelegt unter 7 ABR 37/11; – und vom 23. März 2011 – 3 TaBV 31/10– Juris, Rechtsbeschwerde eingelegt unter dem Aktenzeichen 7 ABR 33/11; vgl. auch Dörner „Leiharbeitnehmer in der Betriebsverfassung“, Festschrift für Wißmann, S. 286, 291 ff., 299 ff.). Dies betrifft jedoch die in § 5 Abs 1 Satz 3 BetrVG genannten drei Personengruppen - Beamte, Soldaten und Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes -, die nach den zitierten Entscheidungen nicht nur das aktive Wahlrecht haben, sondern auch zum Betriebsrat wählbar sind und bei den Schwellenwerten für die Ermittlung der Betriebsratsgröße in ihrem Einsatzbetrieb mitzählen. Die Berücksichtigungsfähigkeit der im privatrechtlich organisierten Unternehmen eingesetzten Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes setzt keinen Arbeitsvertrag zum Einsatzbetrieb voraus. Das Bundesarbeitsgericht hat allerdings in seiner Entscheidung vom 10. März 2004 (- 7 ABR 49/03– EzAÜG § 14 AÜG Betriebsverfassung Nr. 56) ausgeführt, eine längerfristige Überlassung führe nicht dazu, dass die überlassenen Arbeitnehmer zu Betriebsangehörigen des Entleiherbetriebs im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes würden, sofern sichergestellt sei, dass die Arbeitnehmer nicht auf Dauer überlassen würden. Dies ist vorliegend indessen nicht der Fall. Das Arbeitsgericht, auf dessen Entscheidungsgründe ergänzend verwiesen wird, hat zutreffend ausgeführt, dass die vorgetragenen Zahlen belegten, dass die Beteiligte zu 1) Leiharbeitnehmer nicht unerheblich zum Auffangen saisonaler Schwankungen einsetze, aber nicht 50 Leiharbeitnehmer auf Dauerarbeitsplätzen einsetze. Nach der vom Beteiligten zu 2) selbst vorgelegten Einsatzliste (Bl. 80 ff. d. A.) gab es relativ wenig Leiharbeitnehmer, die 2009 nahezu ganzjährig eingesetzt waren: C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M, N, O, P, Q, R, das sind 16 (nach Angabe der Beteiligten zu 1): 13) von knapp 155 Leiharbeitnehmern. Die übrigen Leiharbeitnehmer waren zwischen einem und elf Monaten beschäftigt, waren aber auch nicht an allen Arbeitstagen eingesetzt. Dass in zahlreichen Monaten, insbesondere in den ersten vier Monaten des Jahres 2010 über 50 Leiharbeitnehmer eingesetzt waren, führt vor diesem Hintergrund nicht zu einer berechtigten Prognose des Wahlvorstandes, es sei im Hinblick auf die Betriebsratsgröße in der Regel von mehr als 200 Arbeitnehmern auszugehen. Die vom Betriebsrat vorgelegten Meldeformulare über die Arbeitszeit für Januar und Februar 2009 sowie März 2010 (Bl. 219 ff. d. A.) belegen, dass manche Leiharbeitnehmer nur an einem Tag eingesetzt waren, einige wenige Tage, einige 2 bis 3 Wochen und einige durchgängig im Monat eingesetzt waren. Die Einsatzlisten belegen ein Kontingent von 155 Leiharbeitnehmern. Dies ist die typische Arbeitnehmerüberlassungssituation, von der das Bundesarbeitsgericht in seiner Rechtsprechung ausgeht und keine Dauerüberlassung auf Dauerarbeitsplätzen oder eine der längerfristigen Personalgestellung vergleichbare Situation. Auch die Verpflichtung der Beteiligten zu 1) aus § 3 Abs. 3 der Betriebsvereinbarung vom 7. März 1994 (Bl. 77 ff. d. A.) führt nicht zur Überschreitung des Schwellenwertes des § 9 BetrVG. Die Beteiligte zu 1) ist ihrer Verpflichtung unter Missachtung dieser Vorschrift nicht nachgekommen, so dass es sich – wie das Arbeitsgericht zutreffend angenommen hat – um rein virtuelle Belegschaftsmitglieder handelt, aber nicht um real vom Wahlvorstand bei seiner Prognose zu berücksichtigende Arbeitnehmer. Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 2 Abs. 2 GKG. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung, §§ 92 Abs. 1, 72 ArbGG, nachdem das Bundesarbeitsgericht (BAG Beschluss vom 17. Febr. 2010 - 7 ABR 51/08– a.a.O.) die Berechtigung der unterschiedlichen rechtlichen Behandlung von Vertrags- und Leiharbeitnehmern bestätigt hat.