9 TaBV 20/09

Leitsatz: Bei Gewährung einer weiteren Freistellung durch den Arbeitgeber (über die Staffel des § 38 Abs. 1 BetrVG hinaus) findet eine Nachwahl des zusätzlich freizustellenden Betriebsratsmitglieds statt. Diese erfolgt durch Mehrheitswahl, wenn auch die ursprüngliche Freistellungswahl eine Mehrheitswahl war. Erfolgte die ursprüngliche Wahl durch Verhältniswahl, muss aus Gründen des Minderheitenschutzes auch die weitere Wahl (und zwar aller freizustellenden Betriebsratsmitglieder) durch Verhältniswahl stattfinden. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) und 2) gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 09. Dezember 2008 - 12 BV 451/08 - wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Beteiligten streiten um die Wirksamkeit einer am 11 . Juni 2008 erfolgten Wahl eines freizustellenden Betriebsratsmitglieds. Im Betrieb der Beteiligten zu 4) (Arbeitgeberin) ist der aus 13 Mitgliedern bestehende Betriebsrat (Beteiligter zu 3)) gebildet. Die Beteiligten zu 1), 2) und 5) sind Mitglieder des Betriebsrats. Zur Betriebsratswahl im Jahr 2006 waren drei Listen angetreten. Eine Liste wurde durch den Beschäftigten A angeführt und erhielt sieben Sitze, die zweite Liste wurde von der Beschäftigten B angeführt und erhielt drei Sitze. Ebenfalls drei Sitze entfielen auf die vom Mitarbeiter C, dem Beteiligten zu 2), angeführte dritte Liste. In der konstituierenden Betriebsratssitzung vom 24. Mai 2006 wurde die Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder durchgeführt. Zu wählen waren zwei freizustellende Betriebsratsmitglieder. Die Wahl erfolgte nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl, da es für diese Wahl nur eine Wahlvorschlagsliste gab. Auf das Protokoll der Sitzung vom 24. Mai 2006 (BI. 17, 89 d. A.) wird Bezug genommen. Gewählt wurden Herr A und Frau B, das sind der Betriebsratsvorsitzende und seine Stellvertreterin. Im Jahr 2008 war die Arbeitgeberin bereit, dem Betriebsrat aufgrund der Vielzahl der im Betrieb zu erledigenden Angelegenheiten eine weitere Freistellung zu gewähren. In der Betriebsratssitzung vom 11. Juni 2008, zu der mittels Einladung vom 6. Juni 2008 (Bl. 22 ff. d. A.) eingeladen und der Tagesordnungspunkt 9 (Beschlussfassung zur Freistellung im Betriebsrat) mit Mail vom 10. Juni 2008 den Betriebsratsmitgliedern bekannt gegeben wurde, wurde die Wahl eines weiteren freizustellenden BetriebsratsmitgIieds durchgeführt. Diese Wahl wurde ebenfalls im Wege der Mehrheitswahl durchgeführt. Es kandidierten die Betriebsratsmitglieder D (Beteiligter zu 2)) und Dr. E (Beteiligter zu 5). Mit 9 zu 3 Stimmen und einer Enthaltung wurde Herr Dr. E als freizustellendes Betriebsratsmitglied gewählt. Wegen der Einzelheiten wird auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 18 ff. d. A.) Bezug genommen. Mit der am 25. Juni 2008 per Telefax beim Arbeitsgericht eingegangenen Antragsschrift haben die Beteiligten zu 1) und 2) die Wahl vom 11. Juni 2008 angefochten. Sie sind der Auffassung gewesen, diese sei unwirksam. Anstelle der durchgeführten Mehrheitswahl hätte eine Neuwahl aller freizustellenden Betriebsratsmitglieder im Wege der Verhältniswahl erfolgen müssen. Dies sei aus Gründen des Minderheitenschutzes erforderlich und müsse unabhängig davon gelten, ob die ursprüngliche Wahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder als Verhältnis- oder als Mehrheitswahl stattgefunden habe. Der Minderheitenschutz müsse nämlich immer wahlbezogen betrachtet werden. Wahlvorschläge ebenso wie die Entscheidung einer Minderheit, auf einen eigenen Wahlvorschlag zu verzichten, bezögen sich immer nur auf eine ganz bestimmte Wahl unter Berücksichtigung der Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder. Bei einer späteren Erweiterung der Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder werde den ursprünglichen Wahlvorschlägen und ebenso der Entscheidung, keinen eigenen Wahlvorschlag einzureichen, die Grundlage entzogen. Die Beteiligten zu 1) und 2) haben beantragt, die Wahl von Herrn Dr. E zum freigestellten Betriebsratsmitglied vom 11. Juni 2008 für unwirksam zu erklären. Der Beteiligte zu 3) hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Der Beteiligte zu 3) ist der Auffassung gewesen, die zusätzliche Freistellung habe nach den Grundsätzen zu erfolgen, nach denen auch die ursprüngliche Freistellungswahl erfolgt sei. Zwar diene die Verhältniswahl dem Schutz der Minderheit im Betriebsrat. Wenn sich jedoch die Minderheit dazu entschlossen habe, mit der Mehrheit gemeinsam zu kandidieren, so könne diese Entscheidung nicht durch eine weitere spätere Wahl wieder revidiert werden. Die Minderheit hätte sonst die Möglichkeit, eine demokratisch korrekt erfolgte Wahl rückgängig zu machen. Dies sei aber nicht Sinn und Zweck des Minderheitenschutzes. Zudem stehe der Grundsatz der Kontinuität der Betriebsratsarbeit der Annahme, es müsse eine Neuwahl aller freizustellenden Betriebsratsmitglieder erfolgen, entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten, des vom Arbeitsgericht festgestellten Sachverhalts und des erstinstanzlichen Verfahrens wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses verwiesen. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Anträge durch Beschluss vom 9. Dez. 2008 - 12 BV 451/08 – als unbegründet zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, die Wahl von Dr. E zum freizustellenden Betriebsratsmitglied vom 11 . Juni 2008 sei wirksam. Insbesondere sei nicht gegen die Wahlgrundsätze des § 38 Abs. 2 BetrVG verstoßen worden. Weil die bisher freigestellten Betriebsratsmitglieder nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl gewählt worden seien, habe auch die Wahl eines zusätzlich freizustellenden Betriebsratsmitglieds nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl erfolgen können. Eine Neuwahl aller freizustellenden Betriebsratsmitglieder sei nicht erforderlich gewesen. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erfordere die Erhöhung der Anzahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder während der laufenden Amtszeit die Neuwahl aller freizustellenden Betriebsratsmitglieder nur dann, wenn die ursprüngliche Freistellungswahl nach den Grundsätzen der Verhältniswahl erfolgt sei. Durch eine bei vorangegangener Verhältniswahl als Mehrheitswahl erfolgende Wahl eines zusätzlich freizustellenden Betriebsratsmitglieds würde der mit der Verhältniswahl bezweckte Minderheitenschutz unterlaufen. Wenn dagegen die ursprüngliche Freistellungswahl nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl erfolgt sei, könne auch die Wahl eines einzelnen zusätzlich freizustellenden Betriebsratsmitglieds als Mehrheitswahl durchgeführt werden. Es stellte eine Überspannung des Minderheitenschutzes dar, nunmehr eine Neuwahl aller freizustellenden Betriebsratsmitglieder zu fordern. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die arbeitsgerichtlichen Beschlussgründe verwiesen. Gegen den ihnen am 6. Jan. 2009 zugestellten Beschluss haben die Beteiligten zu 1) und 2) am 4. Febr. 2009 Beschwerde eingelegt und diese am 6. März 2009 begründet. Die Beteiligten zu 1) und 2) sind der Auffassung, das Arbeitsgericht gehe fehlerhaft davon aus, nachdem die Wahl der zwei freizustellenden Betriebsratsmitglieder nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl erfolgt sei, habe auch die Wahl eines weiteren zusätzlichen freizustellenden Betriebsratsmitglieds nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl zu erfolgen. Die Wahl eines zusätzlich freizustellenden Betriebsratsmitglieds habe zwar für den Fall, dass die ursprüngliche Freistellungswahl nach den Grundsätzen der Verhältniswahl erfolgt sei, durch eine Verhältniswahl aller freizustellenden Betriebsratsmitglieder zu erfolgen, wenn mehrere Wahlvorschlagslisten eingereicht werden. Dies müsse indessen auch für die vorliegende Konstellation gelten, in der zunächst eine Mehrheitswahl für zwei freizustellende Betriebsratsmitglieder stattgefunden habe. Für die Neuwahl eines zusätzlich freizustellenden Betriebsratsmitglieds gelte die Begrenzung des Minderheitenschutzes auf den ursprünglichen Wahlvorschlag nicht, da sich der ursprüngliche Wahlvorschlag nicht auf die Wahl des zusätzlichen freizustellenden Betriebsratsmitglieds bezogen habe. Der Minderheitenschutz müsse immer wahlbezogen betrachtet werden. Um bei der Wahl des zusätzlich freizustellenden freigestellten Betriebsratsmitglieds den Minderheitenschutz zu realisieren, seien alle freizustellenden Betriebsratsmitglieder nach den Grundsätzen der Verhältniswahl neu zu wählen, sofern mehrere Wahlvorschläge eingereicht würden. Die Beteiligten zu 1) und 2) beantragen, den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 9. Dez. 2008 – 12 BV 451/08 – abzuändern und die Wahl von Herrn Dr. E zum freigestellten Betriebsratsmitglied vom 11. Juni 2008 für unwirksam zu erklären. Die Beteiligten zu 3) und 5) beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Beteiligte zu 3) verteidigt den angefochtenen Beschluss und ist der Auffassung, das Arbeitsgericht sei zutreffend davon ausgegangen, der Minderheitenschutz bei der Wahl eines zusätzlichen freigestellten Betriebsratsmitglieds könne nicht weiter reichen, als er im ursprünglichen Wahlverfahren in Anspruch genommen worden sei. Habe sich eine Minderheitenliste entschlossen, bei der ursprünglichen Wahl nicht von dem ihr zustehenden Minderheitenschutz Gebrauch zu machen, sondern sich mit der Mehrheit im Gremium an einer Mehrheitswahl zu beteiligen, so könne diese Entscheidung nicht im weiteren Verlauf der Amtszeit geändert und revidiert werden. Man würde sonst dieser Minderheit zugestehen, eine demokratisch korrekt verlaufende Wahl rückgängig zu machen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschrift vom 28. Mai 2009 verwiesen. II. Die Beschwerde ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden ist, §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1, 89 Abs. 1 und 2 ArbGG. Der Beteiligte zu 5) ist am Verfahren zu beteiligen. Bei erfolgreicher Anfechtung verlöre er seine Freistellung. Dadurch ist er in einer betriebsverfassungsrechtlichen Position unmittelbar betroffen. Die erstinstanzlich unterbliebene Beteiligung ist in der Beschwerdeinstanz nachzuholen (BAG Beschluss vom 13. Juni 2007 – 7 ABR 62/06–EzA § 40 BetrVG 2001 Nr. 12; BAG Beschluss vom 20. April 2005 – 7 ABR 44/04–EzA § 38 BetrVG 2001 Nr. 4; LAG Hamburg Beschluss vom 23. Juli 2007 – 3 TaBV 13/06 – Juris; Bram, Der unbeteiligte Beteiligte…, FA 2009, 229 ff.). Dass der Verfahrensfehler von keinem der Beteiligten gerügt wurde, ist unbeachtlich. Der Betriebsratsvorsitzende und seine Stellvertreterin sind dagegen nicht am Verfahren zu beteiligen. Dass bei Durchdringen der Beteiligten zu 1) und 2) mit ihrer Auffassung eine Neuwahl aller freizustellenden Betriebsratsmitglieder stattzufinden hätte und der Betriebsratsvorsitzende und seine Stellvertreterin ihre Freistellung dabei verlieren könnten, reicht für die Annahme einer unmittelbaren betriebsverfassungsrechtlichen Betroffenheit nicht aus. Dies wäre vielmehr erst Folge einer erst noch durchzuführenden Neuwahl und damit eine nur mittelbare Betroffenheit durch die erstrebte Entscheidung. Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Anfechtung der Freistellungswahl zutreffend für unbegründet angesehen. Die Angriffe der Beschwerde führen nach Überprüfung durch das Beschwerdegericht zu keiner anderen Beurteilung. Das Arbeitsgericht hat die formalen Voraussetzungen der Anfechtung zu Recht bejaht. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die arbeitsgerichtliche Begründung verwiesen. Auch in der Sache selbst hat das Arbeitsgericht richtig entschieden. Die als Mehrheitswahl durchgeführte Freistellungswahl in der Betriebsratssitzung vom 11. Juni 2008 verstößt nicht gegen Wahlvorschriften, insbesondere nicht gegen § 38 Abs. 2 Satz 1 und 2 BetrVG. Eine zusätzliche Freistellung kann nicht im Wege des Nachrückens eines Ersatzmitglieds verwirklicht werden (BAG Beschluss vom 20. April 2005 – 7 ABR 47/04–EzA § 38 BetrVG 2001 Nr. 3). Es ist vielmehr neu zu wählen. Nach § 38 Abs. 2 Satz 1 BetrVG wird nach den Grundsätzen der Verhältniswahl gewählt, wird nur ein Wahlvorschlag gemacht, erfolgt die Wahl nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl. Die auf Grund der Bewilligung einer zusätzlichen Freistellung durch die Arbeitgeberin durchzuführende Freistellungswahl war nicht nach den Grundsätzen der Verhältniswahl durchzuführen. Die Mehrheitswahl (Personenwahl) findet nach § 38 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbs. BetrVG Anwendung, wenn nur ein Betriebsratsmitglied freizustellen ist. Eine Neuwahl aller freizustellenden Betriebsratsmitglieder findet bei einer Erhöhung der Anzahl der Freistellungen und mehr als einem Wahlvorschlag nur dann nach den Grundsätzen der Verhältniswahl statt, wenn die ursprüngliche Freistellungswahl ebenfalls nach den Grundsätzen der Verhältniswahl erfolgt ist, weil sonst der mit einer Verhältniswahl bezweckte Minderheitenschutz unterlaufen würde. Auf die Wahl des weiteren freizustellenden Betriebsratsmitglieds haben sich die ursprünglichen Wahlvorschläge nicht bezogen. Diese wurden für die Wahl einer bestimmten Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder aufgestellt. Durch die spätere Erweiterung der Anzahl freizustellender Betriebsratsmitglieder wird den ursprünglichen Wahlvorschlägen die Grundlage entzogen, da deren Zusammensetzung entscheidend von der Anzahl der zu Wählenden abhängt (BAG Beschluss vom 20. April 2005 – 7 ABR 47/04–EzA § 38 BetrVG 2001 Nr. 3). Ist die ursprüngliche Freistellungswahl jedoch nach den Grundsätzen der Mehrheitswahl erfolgt, stehen der Nachwahl durch Mehrheitswahl Gründe des Minderheitenschutzes nicht entgegen, weil der Minderheitenschutz grundsätzlich nicht weiter reicht als der ursprüngliche Wahlvorschlag (BAG 25. April 2001 - 7 ABR 26/00–EzA § 38 BetrVG 1972 Nr. 18). Eine Neuwahl aller freizustellenden Betriebsratsmitglieder ginge über die Vorschlagslisten der ursprünglichen Wahl hinaus und widerspräche dem Erfordernis einer kontinuierlichen Betriebsratsarbeit (BAG a.a.O.). Eine Kostenentscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 GKG nicht. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung, §§ 92 Abs. 1, 72 ArbGG, da die entscheidungserheblichen Rechtsfragen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt sind.