9 Sa 1135/18 SK

Leitsatz: Vom persönlichen Geltungsbereich des VTV nicht erfasst wird ein Angestellter, der nach einer vorzunehmenden Gesamtbewertung im fraglichen Zeitraum leitender Angestellter im Betrieb iSd. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG war, weil er unternehmerische (Teil)Entscheidungen getroffen hat, die für den Bestand und die Entwicklung der Beklagten von Bedeutung waren, hier den für den Handwerksbetrieb essentiellen handwerklich-technischen Arbeitsablauf geprägt und in seiner Ausrichtung gesteuert und zudem im Zusammenhang mit der Erweiterung der Tätigkeitsbereiche im Betrieb die Leitung der Planung und Organisation der Bauvorhaben innegehabt hat. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 6. Juli 2018 - 14 Ca 128/17 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neugefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger Euro 4.992,74 (in Worten: Viertausendneunhundertzweiundneunzig und 74/100 Euro) zu zahlen. Die Klage wird - soweit der Kläger die Zahlung von weiteren Euro 6.723,40 (in Worten: Sechstausendsiebenhundertdreiundzwanzig und 40/100 Euro) verlangt hat - abgewiesen. Die Kostenentscheidung I. Instanz bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Der Kläger hat die Kosten der Berufung zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 6. Juli 2018 - 14 Ca 128/17 - ist nach §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt sowie für die Berufungskammer in ausreichendem Maß begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG; 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO. II. Die Berufung ist begründet und führt zur teilweisen Abänderung und Neufassung des Teilurteils. Die Beklagte ist verpflichtet, Beiträge für das Kalenderjahr 2015 in Höhe von Euro 4.992,74 an den Kläger zu zahlen. Die Klage ist, soweit der Kläger die Zahlung von weiteren Euro 6.723,40 verlangt hat, unbegründet. Der Kläger kann von der Beklagten nicht die Zahlung von Beiträgen für den jetzigen Geschäftsführer B für den Zeitraum Januar 2015 bis Dezember 2015 in Höhe von Euro 6.723,40 verlangen. Unter Berücksichtigung des maßgeblichen Beitragssatzes für gewerbliche Arbeitnehmer von 20,4 % errechnet sich ausgehend von dem Bruttoverdienst von B (Euro 32.957,84 in 2015) ein Betrag von Euro 6.723,40. B wird für diesen Zeitraum als leitender Angestellte nach § 1 Abs. 3 Satz 2 VTV nicht vom persönlichen Geltungsbereich des VTV erfasst. 1. Nach § 1 Abs. 3 Satz 2 VTV, der im Kalenderjahr 2015 über die wirksame Allgemeinverbindlicherklärung sowie über § 7 Abs. 2 SokaSiG iVm. Anlage 27 gilt, werden die unter § 5 Abs. 2 Nrn. 1 bis 4 und Abs. 3 BetrVG fallenden Personen sowie - im Gebiet der fünf neuen Bundesländer und des Ostteils des Landes Berlin - die in Satz 1 Nrn. 2 und 3 aufgeführten Arbeitnehmer vom Geltungsbereich des VTV nicht erfasst. 2. B war nach einer vorzunehmenden Gesamtbewertung im fraglichen Zeitraum leitender Angestellter im Betrieb der Beklagten iSd. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG. Er hat bereits im Kalenderjahr 2015 unternehmerische (Teil)Entscheidungen getroffen, die für den Bestand und die Entwicklung der Beklagten von Bedeutung waren, oder konnte diese zumindest maßgeblich beeinflussen. a) Nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach seinem Arbeitsvertrag und seiner Stellung im Unternehmen oder Betrieb regelmäßig sonstige Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und für die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst. b) Voraussetzung für die Wahrnehmung einer unternehmerischen (Teil-)Aufgabe ist, dass dem leitenden Angestellten rechtlich und tatsächlich ein eigener und erheblicher Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht. Er muss mit weitgehender Weisungsfreiheit und Selbstbestimmung seinen Tätigkeitsbereich wahrnehmen und kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben. Entscheidend ist, welche Kompetenzen und Einflussmöglichkeiten dem Angestellten innerhalb der zu beachtenden Rahmenbedingungen eingeräumt sind. Der nach § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG erforderliche Einfluss auf die Unternehmensführung kann darin bestehen, dass der leitende Angestellte selbst die Entscheidungen trifft, aber auch darin, dass er kraft seiner Schlüsselposition Voraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung schlechterdings nicht vorbeigehen kann. Je niedriger die Entscheidungsstufe in der Unternehmenshierarchie liegt, auf der der Angestellte unternehmens- oder betriebsleitende Aufgabenstellungen erfüllt, umso größer ist die Wahrscheinlichkeit, dass wesentliche unternehmerische Entscheidungsspielräume auf den höheren Entscheidungsstufen bereits verbraucht wurden. Maßgeblich sind stets die Umstände des Einzelfalls (BAG, Beschluss vom 29. Juni 2011 - 7 ABR 5/10, nach juris). aa) Hieran gemessen, wurde B im streitgegenständlichen Kalenderjahr 2015 nicht nur bei einer reinen arbeitstechnischen, vorbestimmten Durchführung unternehmerischer Entscheidungen eingeschaltet, sondern hat - nach seinem Arbeitsvertrag und seiner Stellung im Betrieb - den für die Beklagte als Handwerksbetrieb essentiellen handwerklich-technischen Arbeitsablauf geprägt und in seiner Ausrichtung gesteuert. Zudem hat er im Zusammenhang mit der Erweiterung der Tätigkeitsbereiche der Beklagten die Leitung der Planung und Organisation der Bauvorhaben innegehabt. (1) So hat die Beklagte vorgetragen, B habe bereits ab dem Jahr 2008 die Bereiche Kundenbetreuung inklusive Beratung und Kundenbesuche, Durchführung von Besprechungen, Angebotserstellung für Kunden; eigenständige Preisbestimmung; eigenständige Entgegennahme oder Ablehnung von Aufträgen; Einholen von Angeboten bei Lieferanten; Warenbestellung und Einkauf von Werkzeugen vollständig und ausschließlich übernommen. Die Beklagte bezieht sich in diesem Zusammenhang für das Kalender 2015 auch auf Bestätigungen ihrer Kunden. Diese gaben an, dass sie im Jahr 2015 sowohl bei ihren Bauvorhaben von B beraten worden seien, dieser die Besprechungen durchgeführt habe und sie die Angebote von ihm erhalten hätten. Dies betrifft die Kunden E (Bl. 217 d.A.), F (Bl. 217 d.A.), Dr. G und Dr. H (Bl. 220 d.A.), I (Bl. 221 d.A.) sowie J (Bl. 223 d.A.). Soweit der Kläger bestreitet, dass die von der Beklagten vorgelegten Bestätigungen die Erinnerungen der Kunden vollständig und richtig wiedergegeben hätten, ist für die Kammer nicht ersichtlich, worauf sich dieses Bestreiten genau bezieht. Die Kunden hatten Bauvorhaben, bei denen Beratungen und Besprechungen durchgeführt und für die Angebote erstellt wurden. Die dort genannten Kunden wurden nach dem Inhalt der Bestätigungen dabei von B betreut. (2) Hinzu kommt, dass die damalige Alleingesellschafterin C bestätigt (Bl. 187 d.A.) hat, dass B ohne Einfluss ihrer Person gehandelt und auch den Mitarbeitern gegenüber freie Hand gehabt habe und ihnen gegenüber weisungsbefugt gewesen sei. Sie selbst habe lediglich die Buchhaltung erledigt. Das gesamte Angebotswesen für die Beschaffung von Werkzeug, Betriebseinrichtung und Anlagevermögen seien von ihr wegen mangelnder fachlicher Kenntnis noch nie ausgeführt worden. Hieraus ist ersichtlich, dass B wesentliche unternehmerische Entscheidungsspielräume - auch und insbesondere über die Ausrichtung des Betriebs - hatte, die hier nicht einmal auf der höchsten Entscheidungsstufe von der damaligen Geschäftsführung in Person der Mutter C wahrgenommen worden waren. Selbst wenn sich B in bestimmten umfangreicheren Angelegenheiten oder der Annahme von Aufträgen mit ihr abgestimmt haben sollte, verbleibt - auch aufgrund seiner Fachkenntnisse als Zimmerermeister und Maurermeister - sein maßgeblicher Einfluss auf diese Entscheidungen. bb) Erforderlich ist schließlich auch, dass die unternehmerische Aufgabenstellung mit Entscheidungsspielraum die Tätigkeit des leitenden Angestellten prägt, dh. sie schwerpunktmäßig bestimmt. Dies ist hier der Fall. Von insgesamt 1.883,50 Stunden gemäß der von der Beklagten erstellten Stundenaufteilung für B für das Jahr 2015 sind 543,50 Stunden auf die Planung und Organisation sowie 772,75 auf Bautätigkeiten entfallen. Entscheidend ist, dass B auch die angeführten Bautätigkeiten eigenverantwortlich durchgeführt und hierbei die weiteren Arbeitnehmer angeleitet hat, die nach seinen Vorgaben und Weisungen gearbeitet haben. Bei der notwendigen Einzelfallbetrachtung ist entscheidend, dass es sich um einen handwerklichen Betrieb handelt, der seinen Schwerpunkt gerade auch in der tatsächlichen Ausführung der beauftragten Arbeiten hat. Der Entscheidungsspielraum des „Chefs“ wird nicht dadurch geschmälert, dass dieser sich - neben seinen akquisitorischen und planerischen Aufgaben - auch für eine handwerklich einwandfreie Abarbeitung der Aufträge einsetzt und hier in nennenswertem Umfang selbst als Meister Tätigkeiten ausführt. Ziel eines Handwerksbetriebs ist die ordnungsgemäße und mangelfreie Erbringung der beauftragten Leistungen. cc) Zusammenfassend ist festzustellen, dass B der Leitungs- und Führungsebene des Betriebs bereits im Jahr 2015 zuzurechnen war. Hiergegen hat der Kläger lediglich vorgebracht, B habe allenfalls gelegentlich Aufgaben wahrgenommen, die für den Bestand und für die Entwicklung des Betriebes von Bedeutung gewesen seien. Eine nur „gelegentliche“ Wahrnehmung derartiger Aufgaben lässt sich jedoch nach obigen Ausführungen nicht annehmen. Für den Bestand und die Entwicklung des Betriebs der Beklagten sind die Entscheidungen über die konzeptionelle Gesamtausrichtung des Betriebes wie auch die jeweilige Ausführung der Bauvorhaben charakteristisch. Beides erfolgte maßgeblich durch den Sohn B, der die Beauftragung des Betriebs mit Bauvorhaben erreicht, die Bau- oder Umbauprojekte organisiert, geleitet und mitausgeführt hat. Durch seine Meisterprüfung im Zimmererhandwerk und im Maurerhandwerk haben sich - so auch die damalige Alleingesellschafterin C - die Aufträge und die Arbeiten der Firma kontinuierlich verändert. Nur mit der Qualifikation von B war es der Beklagten möglich, ihre Angebote konzeptionell auch auf diese Arbeiten auszuweiten. So hat der Kläger selbst vorgetragen, im Betrieb der Beklagten seien im Kalenderjahr 2015 überwiegend Trocken- und Montagebauarbeiten, Maurer- und Hochbauarbeiten, Fliesen-, Platten, Mosaik-, Ansetz- und Verlegearbeiten, Verlegen von Bodenbelägen in Verbindung mit anderen baulichen Leistungen, Pflasterarbeiten und Malerarbeiten erbracht worden. Dies alles sind Arbeiten, die dem Qualifikationsbereich von B zuzuordnen waren. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Tätigkeiten des damals angestellten B im streitgegenständlichen Kalenderjahr 2015 als für die Entwicklung und den Bestand des Betriebs von Bedeutung iSd. § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 BetrVG anzusehen waren. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision war nach § 72 Abs. 2 ArbGG nicht veranlasst. Die Parteien streiten über Beiträge zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft. Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er ist tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen der Bauwirtschaft verpflichtet. Der Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe VTV 2014 wurde am 6. Juli 2015 rückwirkend zum 1. Januar 2015 für allgemeinverbindlich erklärt (AVE VTV 2015). Die Allgemeinverbindlicherklärung des VTV 2015 erfolgte am 4. Mai 2016 rückwirkend zum 1. Januar 2016 (AVE VTV 2016). Das BAG hat sowohl die AVE VTV 2015 als auch die AVE VTV 2016 für wirksam befunden (BAG, Urteil vom 21. März 2018 - 10 ABR 62/16, nach juris; BAG, Urteil vom 20. November 2018 - 10 ABR 12/18, nach juris). Die originär nicht tarifgebundene Beklagte unterhält im bayerischen A einen Betrieb, in welchem zumindest teilweise baugewerbliche Tätigkeiten erbracht werden. Die Beklagte ist eine GmbH, deren eingetragener Geschäftsführer seit 2016 der 1973 geborene Sohn B der vormaligen Alleingesellschafterin C ist. B, der zuvor schon langjährig für die Beklagte arbeitete, wurde auf der Grundlage schriftlicher Arbeitsverträge vom 27. Februar 2012 (Bl. 68-71 d.A.) und zuletzt vom 1. November 2015 (Bl. 64-67 d.A.) als „handwerklicher Betriebsleiter“ bei ihr beschäftigt. Die damalige Alleingesellschafterin C überließ gemäß notarieller Geschäftsanteilüberlassung vom 8. August 2016 ihrem Sohn B Geschäftsanteile von 49 %. Am 16. August 2016 erfolgte die Eintragung von B als Geschäftsführer der Beklagten. Die Beklagte meldete sich beim Kläger zur Teilnahme am Sozialkassenverfahren an. In einer Selbstauskunft vom 31. August 2016 gab sie zudem die Arbeitszeitanteile der bei ihr ausgeführten Tätigkeiten an. Im vorliegenden Verfahren nimmt der Kläger die Beklagte auf der Grundlage des VTV für den Zeitraum Januar 2015 bis Dezember 2016 auf Zahlung von Beiträgen in Höhe von insgesamt Euro 24.871,17 in Anspruch. Hierin enthalten sind auch Beiträge für B als Arbeitnehmer der Beklagten. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug und der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Teilurteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 6. Juli 2018 - 14 Ca 128/17 (Bl. 120 bis 121R d.A.) - Bezug genommen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Mit am 6. Juli 2018 verkündetem Teilurteil - 14 Ca 128/17 (Bl. 119-126 d.A.) - hat das Arbeitsgericht Wiesbaden die Beklagte verurteilt, an den Kläger Beiträge in Höhe von Euro 11.716,14 für das Kalenderjahr 2015 zu zahlen. Es hat im Wesentlichen ausgeführt, die Klage sei hinsichtlich des Kalenderjahres 2015 begründet, da der Kläger schlüssig vorgetragen habe, dass im Betrieb der Beklagten im Kalenderjahr 2015 Trocken- und Montagebauarbeiten, Maurer- und Hochbauarbeiten, Fliesen-, Platten-, Mosaik-, Ansetz- und Verlegearbeiten, Verlegen von Bodenbelägen in Verbindung mit anderen baulichen Leistungen, Pflasterarbeiten und Malerarbeiten erbracht worden seien. Dem schlüssigen Tatsachenvortrag sei die Beklagte nicht erheblich entgegengetreten. Die von der Beklagten vorgetragenen Tätigkeiten seien ausnahmslos baugewerbliche Tätigkeiten. Auch die vom Arbeitnehmer D erbrachten Elektroinstallationsarbeiten würden nach § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV erfasst, da sie der Instandsetzung des Gebäudes dienten. Auch die von der Beklagten als nicht baugewerblich bewerteten Tätigkeiten seien überwiegend baugewerblich. Der Arbeitnehmer der Beklagten B habe überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten erbracht. Der Betrieb der Beklagten sei entgegen deren Ansicht auch nicht vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommen. Dies sei weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Klage sei für das Kalenderjahr 2015 in Höhe von Euro 11.716,14 begründet. B sei im Kalenderjahr 2015 kein leitender Angestellter gewesen. Er sei auch nicht als solcher einzustufen. Die Beklagte habe nicht konkret dargelegt, dass er im Kalenderjahr 2015 Aufgaben wahrgenommen habe, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens von Bedeutung gewesen seien und deren Erfüllung besondere Erfahrung und Kenntnisse vorausgesetzt habe. Nach Erlass des Teilurteils vom 6. Juli 2018 hat die Beklagte für das Kalenderjahr 2016 einen Teilbetrag in Höhe von Euro 8.585,43 - Beitragszahlungen für die Arbeitnehmer der Beklagten mit Ausnahme der auf B entfallenden Beiträge - anerkannt. Über diesen Betrag hat das Arbeitsgericht am 10. Oktober 2018 ein Teilanerkenntnisurteil - 14 Ca 128/17(Bl. 160 d.A.) - erlassen. Gegen das ihr bereits am 25. Juli 2018 (Bl. 127 d.A.) zugestellte Teilurteil hat die Beklagte am 24. August 2018 (Bl. 141 d.A.) Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 16. Oktober 2018 (Bl. 169 d.A.) am 16. Oktober 2018 (Bl. 170ff. d.A.) begründet. In der Berufung ist die Beklagte, die die Anwendung des VTV auf ihren Betrieb unter Zurückstellung erheblicher Bedenken akzeptiert hat, der Ansicht, das Arbeitsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Mitarbeiter B im Jahr 2015 als gewerblicher Arbeitnehmer beitragspflichtig gewesen sei. Vielmehr sei dieser als leitender Angestellter einzustufen. Hierzu behauptet die Beklagte, B sei Zimmerermeister und Maurermeister mit herausragender Stellung im Betrieb. B habe sich sukzessive eigenverantwortlich um das Angebotswesen, Material und Werkzeugbeschaffungen sowie Auftragsaquise gekümmert. Im Einzelnen habe er bereits ab März 2003 vermehrt selbständig, ab dem Jahr 2008 alleine und ausschließlich folgende Tätigkeiten übernommen: Kundenbetreuung, Terminvereinbarung, Beratung, Besuche bei Kunden, Durchführung von Besprechungen, Angebotserstellung für Kunden, Besprechung der Angebote, Besprechung etwaiger Reklamationen und Durchführung sowie Beseitigung; eigenständige Preisbestimmung; eigenständige Entgegennahme oder Ablehnung von Aufträgen; Einholen von Angeboten bei Lieferanten; Warenbestellung, Entgegennahme der Ware sowie Einkauf von Werkzeugen. Die Übernahme der Aufgaben habe die Mutter C in ihrer Stellungnahme vom 9. August 2018 (Bl. 187 d.A.) entsprechend bestätigt. Das gesamte Angebotswesen habe in der Hand von B gelegen; Preisverhandlungen habe er ohne Rücksprache geführt. Er sei frei von Weisungen seiner Eltern gewesen. Er habe sich um den Mitarbeiterbestand gekümmert und sei befugt gewesen, sämtlichen Arbeiternehmern Weisungen zu erteilen. B sei als Chef aufgetreten und als solcher von den Mitarbeitern anerkannt worden. Ab August 2014 seien weitere Arbeiten von B ausgeführt worden, da sich der Tätigkeitsbereich der Beklagten insgesamt erweitert habe. Dies seien gewesen: Erstellung von Bauplänen, Besprechung mit dem Bauamt, Besprechungen mit Banken, die Verantwortlichkeit für die Baustelle, Besprechungen beim Betonwerk und Bestellungen, Bestellungen von Fenstern und Türen für Holz-, Dachstuhl und Carport, Holzisolierung und Dachdeckung sowie Angebote, Bestellung betreffend den Innenausbau, wie Putz, Fliesenböden, Zimmertürfarben; Angebotserstellung und Bestellung der Materialien für Außenarbeiten; Treffen mit Kaufinteressenten sowie Gespräche und Treffen mit Maklern. Sie behauptet unter Bezugnahme auf die von ihr erstellte Stundentabelle für alle Kalenderwochen des Jahres 2015 (Bl. 39ff. d.A.), die handwerklichen tatsächlichen Tätigkeiten seien auf ein Mindestmaß zurückgefahren worden. Entsprechend bestätigt werde dies durch die Kunden der Beklagten aus den Jahren 2014/2015 bis August 2016, auf deren Erklärungen die Beklagte Bezug nimmt (Bl. 217-227 d.A.). Insgesamt seien die von ihm übernommenen Aufgaben weitreichend gewesen und hätten sich sowohl auf den kaufmännischen wie auch den handwerklichen und organisatorischen Bereich bezogen. Die Beklagte beantragt, das Teilurteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 6. Juli 2018 - 14 Ca 128/17 - teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als Euro 4.992,74 verurteilt worden ist. Der Kläger beantragt, Berufung zurückzuweisen. Der Kläger ist unter Bezugnahme auf den vorgelegten Arbeitsvertrag der Beklagten mit B aus dem Jahr 2012 der Auffassung, die von diesem ausgeführten handwerklichen Tätigkeiten hätten arbeitszeitlich gegenüber den organisatorischen, planerischen Tätigkeiten überwogen. Aus den vorgelegten Bestätigungen der Kunden sei nicht ersichtlich, welchen arbeitszeitlichen Umfang die bestätigten Tätigkeiten im Verhältnis zur Gesamtarbeitszeit von B gehabt hätten. Die erst 2016 übertragene Geschäftsführungsbefugnis spreche dafür, dass B bis zu diesem Zeitpunkt allenfalls gelegentlich Aufgaben wahrgenommen hat, die für den Bestand und für die Entwicklung des Betriebes von Bedeutung gewesen sein könnten. Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10. September 2020 (Bl. 240 d.A.) Bezug genommen.