8 Sa 1270/12

Leitsatz: Eine Arbeitnehmerüberlassung setzt einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag voraus. Weicht die tatsächliche Handhabung vom Vertragsinhalt ab, kommt es auf die tatsächliche Durchführung an. Das setzt aber voraus, dass die tatsächliche Durchführung von dem Willen der am Abschluss des Vertrags beteiligten Arbeitgeber umfasst war. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt/M. vom 24. August 2012 – 9 Ca 2547/12 – wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 24. August 2012 – 9 Ca 2547/12 – ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b) und c) ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. 1. Die Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO. Sie ist nicht deshalb unzulässig, weil der Kläger sich in seiner Berufungsbegründung nicht mit der Hilfsbegründung des Arbeitsgerichts auseinandergesetzt hat. a) Nach § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung (Berufungsgründe) sowie der neuen Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden enthalten, die die Partei zur Rechtfertigung ihrer Berufung anzuführen hat. Zweck der gesetzlichen Regelung ist es, auf die Zusammenfassung und Beschleunigung des Verfahrens im zweiten Rechtszug hinzuwirken; allein schon aus der Berufungsbegründung sollen Gericht und Gegner erkennen können, welche Gesichtspunkte der Berufungskläger seiner Rechtsverfolgung oder -verteidigung zugrunde legen, insbesondere welche tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen des erstinstanzlichen Urteils er bekämpfen und auf welche Gründe er sich hierfür stützen will. Die Rechtsmittelbegründung muss – im Falle ihrer Berechtigung - geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen. Bei einheitlichem Streitgegenstand muss der Berufungskläger dann, wenn das Gericht seine Entscheidung auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen stützt, in der Berufungsbegründung für jede dieser Erwägungen darlegen, warum sie nach seiner Auffassung die angegriffene Entscheidung nicht trägt; anderenfalls ist das Rechtsmittel insgesamt unzulässig (BAG 11. März 1998 – 2 AZR 497/97, BAGE 88,171 zu I. der Gründe; BGH 10. Januar 1996 - IV ZB 29/95 - NJW-RR 1996, 572; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 64 Rz 87). Mit Rücksicht auf § 9 ArbGG sind dabei besonders im Arbeitsgerichtsprozess hohe Anforderungen an den Inhalt der Berufungsbegründung zu stellen (BAG 20. Juli 1971 - 1 AZR 314/70 - AP Nr. 25 zu § 519 ZPO, zu 2 a der Gründe). b) Nach diesen Grundsätzen steht der Zulässigkeit der Berufung nicht entgegen, dass der Kläger sich in seiner Berufungsbegründung nicht mit der Hilfsbegründung des Arbeitsgerichts auseinandergesetzt hat. Dabei handelt es sich nicht um eine unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägung. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 18. Januar 2012 – 7 AZR 723/10 -, Rn. 28, EzA AÜG § 1 Nr. 14; BAG 13. August 2008 – 7 AZR 269/08 –, Rn. 15, 23, AP AÜG § 10 Nr. 19) entscheidet über die rechtliche Einordnung eines Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber der Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem tatsächlichen Geschäftsinhalt nicht entspricht. Bei einem Abweichen von dem Vertragsinhalt und seiner tatsächlichen Durchführung ist Letztere maßgeblich. Dies kann allerdings nur dann gelten, wenn die tatsächliche Durchführung von dem Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung Beteiligten umfasst war (BAG 13. August 2008 – 7 AZR 269/08 –, Rn. 23, AP AÜG § 10 Nr. 19). Das Arbeitsgericht hat unter Bezugnahme auf diese Rechtsprechung ausgeführt, der Kläger habe eine vom Gebäudereinigungsvertrag, einem typengemischten Vertrag mit dienst- und werkvertraglichen Elementen, abweichende tatsächliche Durchführung nicht schlüssig dargelegt. Selbst wenn man von einer abweichenden Handhabung durch Herrn C ausgehe, fehle es an der Darlegung, dass diese Praxis von den Vertragsparteien gewollt oder wenigstens in Kenntnis geduldet worden sei. Mit diesen Ausführungen hat das Arbeitsgericht seine Entscheidung nicht auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt. Es hat sich vielmehr damit befasst, ob eine Arbeitnehmerüberlassung gegeben ist. Dazu hat es geprüft, ob eine vom Willen der Vertragspartner getragene Abweichung vom schriftlichen Gebäudereinigungsvertrag dargelegt ist. Dabei handelt es sich um eine Anspruchsvoraussetzung. 2. Die in der Berufungsinstanz vorgenommen Klageerweiterung ist sachdienlich. II. Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Damit ist auch der erstmals in der Berufungsinstanz gestellte Weiterbeschäftigungsantrag unbegründet. 1. Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, dass es sich bei dem schriftlichen Gebäudereinigungsvertrag nicht um einen Vertrag zur Überlassung von Arbeitnehmern, sondern um einen typengemischten Vertrag mit dienst- und werkvertraglichen Elementen handelt. Dieser Beurteilung, die der Kläger nicht angegriffen hat, ist zu folgen. Die Durchführung der Leistungen ist dem Unternehmer aufgegeben, der diese mit eigenen von ihm auszuwählenden Arbeitnehmern und einem eigenen Objektleiter zu erfüllen hat. Die Überlassung von Arbeitnehmern nebst Übertragung des Weisungsrechts ist nicht Gegenstand des vorgelegten Gebäudereinigungsvertrags. 2. Der Kläger hat eine vom Willen der Vertragspartner getragene Abweichung vom Vertragsinhalt nicht substantiiert dargelegt. a) Eine Arbeitnehmerüberlassung setzt einen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag voraus. Eine andere, zB werk- oder dienstvertragliche Vereinbarung ist nicht ausreichend. Weicht die tatsächliche Handhabung vom Vertragsinhalt ab, kommt es auf die tatsächliche Durchführung an (BAG 18. Januar 2012 – 7 AZR 723/10 -, Rn. 28, EzA AÜG § 1 Nr. 14; BAG 13. August 2008 – 7 AZR 269/08 –, Rn. 23, AP AÜG § 10 Nr. 19). Das setzt aber voraus, dass die tatsächliche Durchführung von dem Willen der am Abschluss der vertraglichen Vereinbarung beteiligten Arbeitgeber umfasst war. Daher kann auf die Kenntnis und zumindest die Billigung der auf beiden Seiten zum Vertragsabschluss berechtigten Personen hinsichtlich einer vom schriftlichen Inhalt der Verträge abweichenden Vertragspraxis nicht verzichtet werden. Die Berücksichtigung der praktischen Vertragsdurchführung dient der Ermittlung des wirklichen Geschäftsinhalts, also dessen, was die Vertragsparteien wirklich gewollt haben. Die Vertragspraxis lässt aber nur dann Rückschlüsse auf den wirklichen Geschäftswillen der Vertragspartner zu, wenn die zum Vertragsabschluss berechtigten Personen die vom Vertragswortlaut abweichende Vertragspraxis kennen und sie zumindest billigen (BAG 13. August 2008 – 7 AZR 269/08 –, Rn. 23, AP AÜG § 10 Nr. 19). Ein Arbeitnehmer, der die vertragliche Vereinbarung zwischen den beiden Arbeitgebern nicht kennt, muss Tatsachen vortragen, die eine Würdigung rechtfertigen, wonach der Arbeitnehmer einem Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen ist. Es ist dann Aufgabe des Entleihers, die Tatsachen darzulegen, die gegen das Vorliegen der Arbeitnehmerüberlassung sprechen. Er genügt seiner Darlegungslast, wenn er die eine werkvertragliche Vereinbarung begründenden Tatsachen vorträgt. In diesem Fall ist es nunmehr Sache des Arbeitnehmers, die Kenntnis der auf Seiten der beteiligten Arbeitgeber handelnden und zum Vertragsabschluss berechtigten Personen von der tatsächlichen Vertragsdurchführung vorzutragen (BAG 13. August 2008 – 7 AZR 269/08 –, Rn. 24, AP AÜG § 10 Nr. 19). b) Nach diesen Grundsätzen ist nicht davon auszugehen, dass eine vom Willen der Vertragspartner getragene Abweichung vom Gebäudereinigungsvertrag vorgelegen hat. Der Kläger ist seiner Darlegungslast nicht nachgekommen. aa) Es ist schon zweifelhaft, ob der Kläger eine vom schriftlichen Inhalt des Gebäudereinigungsvertrags abweichende Vertragspraxis schlüssig dargelegt hat. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass nach dem Berufungsvorbringen nicht eindeutig ist, ob der Kläger nach seinem Vortrag auch Weisungen des Herrn D erhalten hat. Der Kläger hat in der Berufungsbegründung dazu unterschiedliche Erklärungen abgegeben. Er hat bestritten, im Gütetermin Weisungen des Herrn D bestätigt zu haben. Er hat aber auch angegeben, den Namen D genannt, aber Herrn C gemeint zu haben. Weiter hat er vorgetragen, dass der Dolmetscher den Namen C falsch mit D übersetzt habe. Schließlich hat er vorgetragen, dass sich seine Erklärung zu Weisungen des Herrn D nur auf den ersten Tag bezogen hätte. bb) Das kann aber dahinstehen. Es ist nicht dargelegt, dass eine etwaige vom schriftlichen Gebäudereinigungsvertrag abweichende Durchführung von Willen der Vertragspartner getragen war. Eine etwaige Praxis durch Herrn C allein lässt keinen Rückschluss auf den Willen der Beklagten zu, denn Herr C ist unstreitig nicht zum Vertragsabschluss befugt. Der Kläger hat eine Kenntnis der auf Seiten der Beklagten handelnden und zum Vertragsabschluss berechtigten Personen von der tatsächlichen Vertragsdurchführung nicht substantiiert dargelegt. Die Beklagte hat substantiiert die Tatsachen dargelegt, die gegen das Vorliegen der Arbeitnehmerüberlassung sprechen. Sie hat den Gebäudereinigungsvertrag vorgelegt und substantiiert bestritten, dass es eine vom Inhalt des schriftlichen Vertrags abweichende Handhabung gab. Damit war es Sache des Klägers, die Kenntnis der auf Seiten der beteiligten Arbeitgeber handelnden und zum Vertragsabschluss berechtigten Personen von der tatsächlichen Vertragsdurchführung vorzutragen. Dazu hat der Kläger in der Berufungsbegründung nichts vorgetragen. Erst in der mündlichen Verhandlung hat der Kläger behauptet, dass der tatsächliche Einsatz des Klägers als Mitarbeiter der Beklagten mit Wissen und Wollen der Beklagten erfolgt sei. Dieser Vortrag ist unsubstantiiert. Der Kläger hat damit nicht konkret dargelegt, welche auf Seiten der Beklagten und des Reinigungsunternehmens handelnden und zum Vertragsabschluss berechtigten Personen von der behaupteten Vertragspraxis Kenntnis gehabt haben sollen. Es bleibt auch unklar, was der Kläger mit „Einsatz des Klägers als Mitarbeiter der Beklagten“ meint. 3. Der Kläger macht schließlich ohne Erfolg geltend, das ursprünglich befristete Arbeitsverhältnis sei über das Befristungsende hinaus fortgesetzt worden. Es ist – wie oben dargelegt – nicht von einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten auszugehen. Der Kläger ist Arbeitnehmer der B. Ist sein befristetes Arbeitsverhältnis mit der B nach Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist, mit dieser fortgesetzt worden, so gilt es als auf unbestimmte Zeit verlängert (§ 15 Abs. 4 TzBfG). Daraus folgt nicht, dass er Arbeitnehmer der Beklagten ist. 4. Da zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis besteht, kann der Kläger von der Beklagten nicht die Weiterbeschäftigung verlangen. III. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil seine Berufung erfolglos geblieben ist. Die Zulassung der Revision ist gesetzlich nicht veranlasst (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Die Parteien streiten um das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses und die Weiterbeschäftigung des Klägers. Die Beklagte betreibt eine Eissporthalle. Die Reinigung dieser Eissporthalle wurde ab 1. Mai 2007 der A durch den Gebäudereinigungsvertrag, wegen dessen Inhalt auf Bl. 32 – 44 d. A. Bezug genommen wird, übertragen. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der A am 1. Dezember 2010 übernahm die B am 1. Dezember 2010 deren Betrieb und trat in den mit der Beklagten geschlossenen Gebäudereinigungsvertrag ein. Der Gebäudereinigungsvertrag, der zunächst bis 30. April 2011 befristet war, wurde über den 30. April 2011 hinaus verlängert. Die B verfügt ebenso wie die A nicht über eine Erlaubnis nach § 1 AÜG. Der Kläger wurde zunächst von der A auf der Grundlage eines befristeten Arbeitsvertrags, wegen des Inhalt auf Bl. 6 f. d. A. Bezug genommen wird, mit Wirkung zum 1. Juli 2010 eingestellt. Er war in der Eissporthalle als Reiniger eingesetzt. Am 1. Dezember 2010 schloss der Kläger einen bis zum 30. April 2011 befristeten Arbeitsvertrag mit der B, wegen dessen Inhalt auf Bl 8 f. der Bezug verwiesen wird. Er war weiterhin – auch über den 30. April 2011 - als Reiniger in der Eissporthalle tätig. Mit Schreiben vom 1. Februar 2012 verlangte der Kläger von der Beklagten vergeblich die Erklärung, dass zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis bestehe. Mit der vorliegenden Klage, die der Beklagten am 24. April 2012 zugestellt worden ist, verfolgt er sein Begehren weiter. Am 4. Juni 2012 versetzte die B den Kläger in ein anderes Objekt. Der Kläger teilte der B dazu mit, dass er der Auffassung sei, in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu stehen; er komme der Weisung nach, soweit sie nicht zu Weisungen der Beklagten in Widerspruch stehe. Der Kläger hat schriftsätzlich behauptet, dass er ausschließlich Weisungen von dem Betriebsleiter der Eissporthalle, Herrn C, erhalten habe und durch ihn kontrolliert worden sei. Soweit er im Gütetermin erklärt habe, Weisungen von dem durch die B eingesetzten Objektleiter, Herrn D, erhalten zu haben, sei diese Äußerung nicht richtig und beruhe auf einem Kommunikationsversehen. Herr C habe den Kläger mit einem Funkgerät ausgestattet, um Anweisungen übermitteln zu können. Herr C habe ihm zudem Arbeiten übertragen, die über die nach dem Gebäudereinigungsvertrag geschuldeten Arbeiten hinausgingen. Die B habe sich jeder Einflussnahme auf den Einsatz des Klägers enthalten und das Weisungsrecht der Beklagten überlassen. Außerdem habe Herr C bei Saisonauftakt und Saisonende eine Mitarbeiterveranstaltung organisiert, zu der der Kläger eingeladen worden sei. Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass zwischen den hiesigen Parteien mit Wirkung zum 1. Juli 2010 ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht. Die Beklage hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat gemeint, dass keine Arbeitnehmerüberlassung gegeben sei. Bei dem Gebäudereinigungsvertrag handele es sich um einen Werkvertrag. Die B schulde die Reinigungsleistung. Welche Mitarbeiter sie einsetze, sei ihr überlassen. Sie hat bestritten, dass der Kläger in die Betriebsabläufe der Beklagten eingegliedert gewesen sei und Weisungen von Herrn C erhalten habe. Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage durch Urteil vom 24. August 2012 – 9 Ca 2547/12 - abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis nach § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Nr.1 AÜG zustande gekommen sei. Der Gebäudereinigungsvertrag sei ein typengemischter Vertrag, der dienstvertragliche und werkvertragliche Elemente enthalte. Auch die tatsächliche Handhabung rechfertige nicht die Annahme einer Arbeitnehmerüberlassung. Der Kläger habe die Verlagerung des Weisungsrechts auf die Beklagte nicht schlüssig dargelegt. Sein Vortrag sei vielmehr widersprüchlich, weil der Kläger im Gütetermin auf die Frage des Vorsitzenden erklärt habe, Weisungen (auch) von Herrn D erhalten zu haben. Diesen Widerspruch habe der Kläger nicht plausibel aufgelöst, der pauschale Hinweis auf ein Kommunikationsversehen genüge nicht. Selbst wenn man den Vortrag des Klägers zur Erteilung von Weisungen durch Herrn C als wahr unterstelle, könne nicht von einer Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen werden. Es fehle am Vortrag dazu, dass diese Praxis von den Vertragsparteien gewollt oder wenigstens in Kenntnis geduldet worden sei. In Ermangelung eines solchen Vortrags sei davon auszugehen, dass die vom Gebäudereinigungsvertrag abweichenden Weisungen eigenmächtig erfolgt seien. Dass Urteil ist dem Kläger am 4. September 2012 zugestellt worden. Seine Berufung ist am 17. September 2012 und die Berufungsbegründung nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 4. Dezember 2012 am 4. Dezember 2012 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Der Kläger behauptet, bei seiner Tätigkeit in der Eissporthalle in die dortigen Betriebsabläufe eingebunden gewesen zu sein und seine Weisungen von der Betriebsleitung der Eissporthalle ohne Zwischenschaltung der Beklagten erhalten zu haben. Das Arbeitsgericht habe durch seine Annahme, der Vortrag des Klägers sei widersprüchlich, den Grundsatz rechtlichen Gehörs verletzt. Die Verwertung der Erklärung sei nicht zulässig, denn im Protokoll des Gütetermins sei keine Erklärung des Klägers zu Weisungen des Herrn D festgehalten. Selbst wenn dies der Fall wäre, so wäre er missverstanden worden, weil er seine Weisungen von Angestellten der Beklagten bekommen habe. Soweit der Kläger tatsächlich gesagt habe, von Herrn D Weisungen erhalten zu haben, handele es sich um ein Missverständnis, weil der Kläger Herrn C gemeint habe. Die Verwechslung könne auf einem Fehler des Dolmetschers beruhen. Die Aussage des Klägers über Herrn D habe sich allein darauf bezogen, dass Herr D den Kläger am ersten Arbeitstag eingewiesen und ihm mitgeteilt habe, Herr C würde ihm sagen, was, wann und wo er arbeiten solle. Hätte ein Arbeitsverhältnis zur B bestanden, so hätte es am 30. April 2011 vertragsgemäß geendet. Der Umstand, dass der Kläger von der Beklagten weiterbeschäftigt worden sei, spreche dafür, dass der Arbeitsvertrag für die Beklagte nicht maßgebend gewesen sei. Der tatsächliche Einsatz der Klägers als Mitarbeiter der Beklagten sei – so die Behauptung des Klägers in der mündlichen Verhandlung - mit Wissen und Wollen der Beklagen erfolgt. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 24. August 2012 – 9 Ca 2547/12 – abzuändern und 1. festzustellen, dass zwischen den Parteien seit dem 1. Juli 2010 ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht; 2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu im Übrigen unveränderten Bedingungen als Reiniger in der Eissporthalle Frankfurt am Main weiter zu beschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte meint, dem Gebäudereinigungsvertrag lasse sich eine Vereinbarung zur Überlassung von Arbeitnehmern in fremde Weisungsbefugnis nicht entnehmen. Eine vom Vertrag abweichende Handhabung habe der Kläger auch in der Berufungsinstanz nicht schlüssig dargelegt. Es sei nicht klar, ob der Kläger eine Erklärung über Weisungen des Herrn D gänzlich bestreite, ob er Herrn D genannt habe, aber Herrn C gemeint habe, ob er zwar C genannt, der Übersetzer dies aber unzutreffend mit D übersetzt habe oder ob er sich nur zum ersten Arbeitstag geäußert habe. Hinsichtlich der tatsächlichen Handhabung behauptet die Beklagte, dass der Dienstplan für die Reinigungskräfte vom Vorarbeiter des Reinigungsunternehmens erstellt worden sei, der seinen Dienst in der Regel von 7.00 Uhr bis 16.00 Uhr versehen habe. Dieser habe die Reinigungskräfte eingeteilt, den Reinigungsbereich aufgeschlossen und die Reinigungsleistung kontrolliert. Die Betriebsleitung der Beklagten habe auf die Einteilung keinen Einfluss genommen und mangelhafte Reinigungsleistungen gegenüber dem Vorarbeiter beanstandet. Nur in Ausnahmefällen, z.B. bei der notwendigen Entfernung von Blut im öffentlichen Bereich nach Versorgung eines Verletzten, habe der Betriebsleiter die zuständige Reinigungskraft im Revier direkt über Funk angesprochen. Ansonsten hätten sich die Kontakte zwischen dem Reinigungspersonal, u. a. dem Kläger, und der Betriebsleitung in der Regelung auf die üblichen Begrüßungsfloskeln beschränkt. Mit der Hilfsbegründung des Arbeitsgerichts habe sich der Kläger nicht auseinandergesetzt, so dass Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung beständen. Jedenfalls sei die Berufung unbegründet, weil die Beklagte keine Kenntnis von einer vom schriftlichen Gebäudereinigungsvertrag abweichenden Praxis gehabt habe. Wegen des weiteren Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die Schriftsätze der Parteien vom 3. Dezember 2012 (Bl. 125 – 130 d. A.) und vom 6. Februar 2012 (Bl. 136 – 141 d. A.) Bezug genommen.