8 Sa 835/08

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts in Frankfurt am Main vom 20. Januar 2004 – 12 Ca 12749/04 – abgeändert: 1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2004 eine Überbrückungsrente nach Maßgabe des "Sonderanhangs Erläuterung der Überbrückungsregelung bei vorzeitiger Pensionierung von Mitarbeitern im Außendienst (Stand 1. Januar 1974)" in Verbindung mit der Ergänzung zum Anstellungsvertrag des Klägers vom 20. Mai 1974 sowie in Verbindung mit dem Schreiben der Firma ... GmbH "Überbrückungsregelung bei vorzeitiger Pensionierung von Mitarbeitern im Außendienst" vom 20. Mai 1974 zu zahlen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen. 3. Die Revision wird zugelassen. Die zulässige Berufung ist begründet. Die zulässige Klage ist begründet. I. Die Klage ist auch mit dem auf Feststellung gerichteten Hauptantrag zulässig. Der Kläger hat für seinen Feststellungsantrag das nach § 256 ZPO erforderliche besondere Rechtsschutzinteresse. Die Parteien streiten gerade darüber, ob dem Kläger Ansprüche nach den im Antrag genannten Regelungen von 1974 oder den der Ergänzung von 1984 zustehen. An der alsbaldigen Klärung, welche Grundlage seine Ansprüche habe und – daraus folgend – wie lange der Anspruch auf Übergangsgeld besteht, hat er ein rechtliches Interesse. Die Möglichkeit, eine Klage auf künftige Leistungen nach § 259 ZPO zu erheben, beseitigt das Feststellungsinteresse nicht (BAG vom 08.06.1999 – 3 AZR 113/98– zu A. I. 2. d. Gr.; BAG vom 15.01.1992, AP Nr. 84 zu § 37 BetrVG 1972, zu I. 2. d. Gr.) . Gerade die von der Beklagten aufgeführten Schwierigkeiten, schon jetzt die Höhe des Übergangsgeldes, das dem Kläger ab 2008 nach seiner Auffassung zusteht, zu bestimmen, lässt die Feststellungsklage als die prozessökonomischste Möglichkeit für die Durchsetzung der vom Kläger in Anspruch genommenen Ansprüche erscheinen. II. Die Klage ist begründet. Dem Kläger steht Ausgleichsrente (Übergangsgeld) nach der Ergänzung zum Anstellungsvertrag vom 20. Mai 1974 in Verbindung mit dem Sonderanhang, Stand 01. Januar 1974, zu. Die Ergänzung vom 17.02.1984 ist unwirksam wegen mangelnder Mitbestimmung des Betriebsrats. Fehlt einer Maßnahme die erforderliche Mitbestimmung des Betriebsrats ist auch jede individualrechtliche Umsetzung der Maßnahme unwirksam (BAG GS 03. Dezember 1991 – GS 2/90– BAGE 69, 134, 170; BAG vom 21.01.2003 – 3 AZR 30/02– DB 2003, S. 2130) . Die Änderung der Überbrückungsregelung von 1974 im Jahr 1984 bedurfte der Mitbestimmung des Betriebsrats. Der Beklagten hat nicht dargelegt und ihr ist nicht der Beweis gelungen, dass der Betriebsrat zugestimmt hat. 1. Die Änderung der Überbrückungsregelung von Mitarbeitern im Außendienst unterlag der Mitbestimmung des zuständigen Betriebsrats. a) Hinsichtlich der Übergangsregelung für Außendienstmitarbeiter bestand ein Mitbestimmungsrecht gem. § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Dabei ist unerheblich, ob es sich bei dieser Übergangsregelung um betriebliche Altersversorgung handelt oder nicht. Während bei der Überbrückungsregelung von 1974 für das Vorliegen betrieblicher Altersversorgung spricht, dass die Ausgleichsrente über die Pensionskasse erfolgen sollte und als Sonderregelung hinsichtlich einer herabgesetzten Altersgrenze für Außendienstmitarbeiter angesehen werden konnte, handelt es sich bei dem Übergangsgeld nach der Überbrückungsregelung 1984 eher nicht um betriebliche Altersversorgung, sondern um eine Leistung für die Zeit zwischen Beendigung des Arbeitsverhältnisses und Eintritt des Versorgungsfalls. Das kann aber dahinstehen. Jedenfalls handelt es sich bei der Ausgleichsrente und dem Übergangsgeld um Lohn im Sinne des § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG, nämlich einen tätigkeitsbezogenen Vergütungsbestandteil ähnlich der betrieblichen Altersversorgung. Sowohl die Ausgestaltung der Überbrückungsregelung 1974 wie auch der Überbrückungsregelung 1984 war demgemäß Lohngestaltung. Es wurde festgelegt, nach welchen Kriterien und auf welcher Grundlage Ausgleichsrente bzw. Überbrückungsgeld geleistet werden sollten. Diese Entlohnungsgrundsätze und deren Änderung waren mitbestimmungspflichtig. Es handelte sich auch um einen kollektiven Tatbestand. Die Regelung sollte für sämtliche Außendienstmitarbeiter nicht nur der ... und ihrer Rechtsnachfolgerin, sondern auch sämtlicher Schwestergesellschaften unter dem Dach der ... Deutschland gelten. Die Festlegung wie auch die Änderung dieser Regelungen unterlagen als Entlohnungsgrundsätze dem Mitbestimmungsrecht des zuständigen Betriebsrats. Das hat Das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil über die Revision bestätigt. b) Die Mitbestimmung hinsichtlich der Änderung durch die Überbrückungsregelung 1984 konnte jedenfalls nicht in der Weise erfolgen, dass die Betriebsparteien durch eine Betriebsvereinbarung normativ die Regelung von 1974 änderten. Eine solche Betriebsvereinbarung wäre unwirksam gewesen. Die Überbrückungsregelung, die bereits seit 1960 in verschiedenen Fassungen galt, war jeweils einzelvertraglich mit den Außendienstmitarbeitern vereinbart. Es handelte sich somit um eine vertragliche Einheitsregelung. Diese konnte durch Betriebsvereinbarung nicht wirksam verschlechtert werden (BAG GS vom 16.09.1986, AP Nr. 17 zu § 77 BetrVG 1972) . Eine Begrenzung und damit Verschlechterung der bis dahin geltenden Überbrückungsregelung war aber Inhalt und Ziel der Überbrückungsregelung 1984. Das meinten die Betriebsparteien offensichtlich, als sie bei ihren Verhandlungen davon ausgingen, dass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nicht gegeben sei. c) Das Mitbestimmungsrecht konnte allerdings in anderer Weise ausgeübt werden: Möglich und zulässig wäre eine Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat dahingehend gewesen, den Inhalt von Änderungsverträgen, die den Mitarbeitern angeboten werden sollten, festzulegen. Dies konnte sowohl in einer Betriebsvereinbarung wie in einer Regelungsabrede erfolgen. Die Parteien konnten sich einigen – oder durch Spruch der Einigungsstelle die Einigung ersetzen lassen –, dass der Arbeitgeber mit den Außendienstmitarbeitern Verträge über bestimmte Veränderungen der Überbrückungsregelung abschließen konnte. Für die Ausübung der Mitbestimmung war dabei nicht der Abschluss einer förmlichen Betriebsvereinbarung erforderlich. Sie konnte auch durch eine sog. Regelungsabrede formfrei und auch konkludent erfolgen (BAG vom 21.01.2003, a. a. O.) . Schweigen oder widerspruchslose Hinnahme der Vorschläge des Arbeitgebers bedeutet allerdings keine Zustimmung des Betriebsrats (BAG vom 21.01.2003, a. a. O.) . d) Die Beweisaufnahme hat nicht ergeben, ob eine Mitbestimmung wenigstens im letztgenannten Sinn erfolgt ist. Vielmehr hat die Kammer aufgrund des Vortrags der Parteien und der Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung zu keiner Überzeugung darüber gelangen können, ob ein zuständiger Betriebsrat zugestimmt hat, dass Änderungsverträge mit den Außendienstmitarbeitern der Beklagten entsprechend dem Vertrag mit dem Kläger vom 17.02.1984 abgeschlossen werden können oder nicht. Aus dem Vortrag der Parteien lässt sich schon nicht mit Sicherheit entnehmen, welches Gremium für die Mitbestimmung zuständig gewesen wäre. So hat es unter dem Dach der ... Deutschland wohl mehrere Gesamtbetriebsräte gegeben und es spricht manches dafür, dass es auch bei der ..., die außer in ... einen Betrieb in Berlin hatte, einen Gesamtbetriebsrat gab. Bestimmtes hierzu haben weder die Parteien vorgetragen noch ergibt es sich eindeutig aus den Aussagen der Zeugen. Desgleichen bleibt auch Status und Rolle des von der Beklagten aufgeführten Außendienstausschusses unklar. Ob dieser Außendienstausschuss der ...-Gruppe irgendwelche betriebsverfassungsrechtlichen Funktionen hinsichtlich der ..., der damaligen Arbeitgeberin des Klägers, hatte, ist zumindest ungewiss. Das Gericht konnte weder feststellen, dass ein Gesamtbetriebsrat bestand, noch, ob dieser nach § 50 Abs. 1 BetrVG zuständig gewesen wäre. Nach allem muss davon ausgegangen werden, dass das betriebsverfassungsrechtlich zuständige Gremium der Betriebsrat des Betriebs ... der ... war, bei der der Kläger angestellt war. Auch nach der Zurückverweisung ist kein weiterer Vortrag dazu erfolgt Aus den Aussagen der Zeugen ... und ... konnte die Kammer weder die Überzeugung gewinnen, dass der Betriebsrat, sei es ausdrücklich, sei es durch konkludentes Verhalten gegenüber dem Arbeitgeber, der Änderung der Übergangsregelung mit bestimmtem Inhalt zugestimmt hätte oder nicht. Der Zeuge ... hat zwar ausgesagt, dass er ausschließen könne, dass der Betriebsrat sich 1983/1984 mit der Frage einer Änderung der Regelung für die Bezahlung zwischen dem 60. und 65. Lebensjahr beschäftigt hat oder einen Beschluss darüber gefasst hat. Auf Vorhalte konnte der Zeuge aber nicht ausschließen, dass eine solche Befassung in seinen Abwesenheitszeiten stattfand. Weiterhin ergibt sich aus seinen sonstigen Aussagen, dass der Kläger, der selbst von der Übergangsregelung betroffen war, sich an diese weder in ihrer ursprünglichen noch in der geänderten Form oder sonst an irgendetwas in diesem Zusammenhang erinnern konnte. Die Aussage, dass er es ausschließen könne, dass der Betriebsrat sich 1983/1984 mit der Frage einer Änderung der Regelung befasst hatte, erscheint deshalb nicht glaubhaft. Diese Aussage muss zudem im Zusammenhang gesehen werden mit den Anschreiben des Klägers an den Zeugen, in denen der Kläger darauf hinwies, dass es bei der Aussage darauf ankomme, dass ein Antrag zur Änderung der Reisendenregelung weder vom Unternehmen an den Betriebsrat ... gestellt wurde noch dass es einen Punkt auf der Tagesordnung der Betriebsratssitzungen gab und auch kein ordentlicher Beschluss gefasst worden sei. Weiter ist zu berücksichtigen, dass im dem Anschreiben an den Zeugen beigefügten Schreiben seines Prozessbevollmächtigten darauf hingewiesen wird, dass es wichtig sei, dass die beiden Zeugen nicht nur erklären, sie könnten sich nicht erinnern, dass der Betriebsrat der Hauptverwaltung in ... keinen Beschluss gefasst hat, sondern definitiv aussagen, dass ein solcher Beschluss nicht gefasst worden ist. Das kann erklären, dass der Zeuge sich zwar an nichts in diesem Zusammenhang erinnert aber aussagt, dass er ausschließen kann, dass ein Beschluss darüber gefasst wurde. Aus der Aussage des Zeugen ... ergibt sich ebenfalls nichts darüber, ob der Betriebsrat ... einer Änderung zustimmte oder nicht. Der Zeuge ... hat ausgesagt, dass er sich hinsichtlich der Änderung der Regelung für Außendienstmitarbeiter in den Jahren 1983 oder 1984 nicht erinnern kann, und zwar dass er sich weder daran erinnern kann, noch dass er ausschließen kann, dass es da etwas gab. Auch die von den Parteien vorgelegten Unterlagen ergeben kein eindeutiges Bild. Wohl ergibt sich daraus die Information einer Reihe von Betriebsratsgremien, u. a. einer Information über die sog. "Reisendenregelung" vom 11. Oktober 1983, an der auch der Zeuge ..., der damals Mitglied des Betriebsrats in ... war, teilgenommen hatte. Es mag auch zutreffen, dass keiner der betroffenen Betriebsräte der Neuregelung widersprochen hat. Dass der Betriebsrat aber der Neuregelung zugestimmt hätte ergibt sich daraus nicht. Genauso wenig eindeutig ist das vom Kläger vorgelegte Schreiben der Gewerkschaft NGG vom 06.12.1983 (Bl. 232 d. A.). Dort heißt es einerseits, dass eine Mitbestimmung des Betriebsrats nicht gegeben sei, da es sich um eine Änderung des Einzelarbeitsvertrages der Reisenden handelt und die Entscheidung, ob der Reisende der gewollten Änderung seines Arbeitsvertrages zustimmt, von diesem persönlich zu treffen sei. Andererseits wird ausgeführt, dass Klagen gegen Änderungskündigungen in diesem Zusammenhang wenig Aussicht auf Erfolg hätten. Abschließend wird betont, dass weder die Betriebsräte der Außendienstausschüsse noch die Teilnehmer des Gesprächskreises der Betriebsräte ihre Zustimmung zu der beabsichtigten Änderung gegeben hätten, sondern im Gegenteil sich für eine materiell bessere und gerechtere Neuregelung ausgesprochen haben. Letzteres kann darauf hinweisen, dass die Betriebsräte tatsächlich ihre Zustimmung verweigert haben. Der Umstand, dass die Entscheidung über die Änderung den einzelnen Reisenden zugeschoben wird und gleichzeitig davon abgeraten wird, sich dagegen zu wehren, kann aber auch dafür sprechen, dass die beteiligten Betriebsräte damit einverstanden waren, dass der Arbeitgeber mit den einzelnen Außendienstmitarbeitern Änderungsverträge abschließt. Der Hinweis auf die fehlende Zustimmung und den Einsatz für eine bessere Regelung kann demgegenüber als ein organisationspolitisches "Hände-in-Unschuld-waschen" gesehen werden. Jedenfalls bietet dieses Flugblatt keine genügenden Indizien in der einen oder anderen Richtung, aus der das Gericht eine sichere Überzeugung gewinnen könnte. Auch nach der Zurückverweisung ist kein weiterer Vortrag erfolgt. Soweit die Beklagte auf das Bestreben des Betriebsrats im September 2001 verweist, die Vereinbarungen aus 1984 zu ändern ergibt sich daraus nicht, dass es eine Regelungsabrede hinsichtlich der Vereinbarungen aus dem Jahr 1984 gab. Auch wenn die Änderungsverträge von 1984 nicht mitbestimmt waren stand es dem Betriebsrat frei, beim Arbeitgeber auf eine Anpassung hinzuwirken und nunmehr seine Mitbestimmungsrechte geltend zu machen. e) Den Nachteil, dass nicht aufgeklärt werden konnte, ob der Betriebsrat zugestimmt hatte oder nicht, hat die Beklagte zu tragen. Grundsätzlich hat der Arbeitgeber die Beweislast für die Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass ein abändernder Vertrag wirksam ist und demgemäß ob eine erforderliche Mitbestimmung des Betriebsrats vorlag. Unter besonderen Umständen kann es sich aber ergeben, dass der Arbeitnehmer die Beweislast trägt (vgl. BAG vom 21. Januar 2003, a. a. O., zu V. 2. d. Gr.) . Die erkennend Kammer hatte in ihrem Urteil vom 21. September 2005 angenommen, dass solche Umstände hier vorlagen: Es handelte sich um ein viele Jahre, nämlich fast 20 Jahre vor Klageerhebung zurückliegendes Geschehen. Der Kläger hatte 1984 die Änderung durch Unterzeichnung der Ergänzung zum Anstellungsvertrag akzeptiert. Er war selbst seit 1987 im Betriebsrat und hat auch in Kenntnis des Ausscheidens einer Vielzahl von gleich betroffenen Arbeitnehmern niemals die betriebsverfassungsrechtliche Unwirksamkeit geltend gemacht. Die Beklagte hatte keinerlei Anlass, an der Wirksamkeit der vertraglichen Regelung von 1984 zu zweifeln. Der Kläger hat erstmals in der Berufungsbegründung dieses Argument aufgebracht. f) Das Bundesarbeitsgericht ist dem in seinem Urteil, mit dem es das Urteil der Kammer aufgehoben hat, nicht gefolgt, sondern hat entschieden, das kein Fall vorliege, in dem der Kläger durch seine Untätigkeit die Beweismöglichkeiten der Beklagten deutlich verschlechtert hätte. Das hat die Kammer seiner neuen Entscheidung zugrunde zu legen. Demnach fehlt es am Beweis der erforderlichen Mitbestimmung des Betriebsrats als Voraussetzung für die Wirksamkeit des Änderungsvertrages. g) Das Vorbringen des Klägers hinsichtlich der Unwirksamkeit des Änderungsvertrages wegen fehlender Mitbestimmung des Betriebsrats war auch nicht gemäß § 67 ArbGG auszuschließen. Eine Verzögerung des Rechtsstreits ist nicht eingetreten, da dieser Vortrag bereits in der Berufungsbegründung enthalten war. Es kann deshalb dahinstehen, ob es sich dabei überhaupt um ein Angriffsmittel des Klägers im Sinne des § 67 Abs. 3 Arbeitsgerichtsgesetzes handelte angesichts der Darlegungslast der Beklagten für die Wirksamkeit des Änderungsvertrages und der unstreitigen Tatsache, dass ein Betriebsrat bestand. h) Weiter hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass der Kläger auch weiterhin berechtigt sei, sich auf die Unwirksamkeit wegen Mängeln in der Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens zu berufen. Weder der Betriebsrat, die in den Kläger vorsaß noch der Kläger als Personen habe dieses Recht verwirkt. Auch das ist der neuen Entscheidung zugrundezulegen. III. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da sie unterlegen ist. IV. Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen. Die Kammer hatte bereits in ihrem Urteil vom 21. September 2005 vorangehenden Verfahren den Parteien die Auflage gemacht, zur Frage des Mitbestimmungsrechts vorzutragen. Die Beklagte hatte dazu vorgetragen (siehe insbesondere Protokoll der Sitzung vom 27.04.2005 – Bl. 244 R). Die Mitbestimmung des Betriebsrats war Gegenstand der Beweisaufnahme und der folgenden zwei mündlichen Verhandlungen. Die Kammer hatte festgestellt, dass aufgrund des bisherigen Vortrags der Parteien und der von ihnen eingereichten Unterlagen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme weder feststeht, welcher Betriebsrat mitbestimmungsrechtlich zuständig gewesen sei, noch ob das Mitbestimmungsverfahren eingehalten worden sei. Es erscheint von grundlegender Bedeutung, dass geklärt wird, ob das Gericht nach den Grundsätzen der Beweislastverteilung entscheiden kann oder zu entscheiden hat, wenn eine Frage, von der die Entscheidung abhängt nach entsprechenden Auflagen und Beweisaufnahme aufgrund des Vortrags der Parteien und dem Ergebnis der Beweisaufnahme ungeklärt bleibt. Das Bundesarbeitsgericht hat die Sache zurückverwiesen, nachdem die Kammer entsprechend verfahren war. Da die Kammer nach der Zurückverweisung nicht anders verfahren ist als zuvor, erscheint es möglich, dass sie von einem in dem zurückverweisenden Urteil aufgestellten Grundsatz abgewichen ist. Die Parteien streiten darüber, nach welchen Regelungen der Kläger nach seinem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis mit Erreichen des 60. Lebensjahres von der Beklagten neben einer Pensionskassenrente eine Ausgleichsrente (Übergangsgeld) von der Beklagten verlangen kann. Der am .... Dezember ... geborene Kläger trat aufgrund Anstellungsvertrags vom 02. Oktober 1969 ab 01. Januar 1970 als Außendienstmitarbeiter in die Dienste der ..., einer Rechtsvorgängerin der Beklagten. Diese gehörte schon damals zur ... Gruppe Deutschland, die aus einer Vielzahl von Unternehmen bestand. In Ziffer 11 des Ausstellungsvertrages ist geregelt, dass das Vertragsverhältnis längstens bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres gilt. In Ziffer 12 des Ausstellungsvertrages ist geregelt: "Mit Rücksicht darauf, dass die ... Angestellten-Pensionskasse normalerweise eine Altersrente erst vom 65. Lebensjahr an zahlt (Art. 1 f der Versicherungsbestimmungen), wird ... für die Zeit vom 60. bis 65. Lebensjahr des Vertreters aufgrund des Art. 3 Ziff. 1 der Versicherungsbestimmungen folgende Sonderleistungen der Pensionskasse erwirken: a) Zahlung der Firmen- und Mitgliederbeiträge zur Pensionskasse in gleicher Höhe wie im Pensionierungszeitpunkt (60. Lebensjahr). b) Zahlung der gleichen Rente wie die, welche er von der Pensionskasse ab Vollendung des 65. Lebensjahres aufgrund der bisher gezahlten und gemäß a) weiter zu zahlenden Beiträge erhalten wird. c) Zahlung eines anteiligen Ausgleiches für die Angestelltenversicherungsrente nach Maßgabe des beigefügten "Sonderanhanges"; etwaige vorzeitige Leistungen der Rentenversicherung der Angestellten wegen Berufs- oder Erwerbsunfähigkeit werden auf diese Ausgleichsrente angerechnet. Während der Dauer dieser Überbrückungsregelung darf der Vertreter nur aufgrund einer vorherigen schriftlichen Einwilligung von ... für eine andere Firma der Lebensmittel- oder damit verwandten Branche tätig werden; anderenfalls erlöschen die zu a – c genannten Ansprüche." Mit Ergänzung zum Anstellungsvertrag vom 20. Mai 1974 (Anlage K 3 zur Klageschrift, Bl. 15 d. A.) erfolgten für den Kläger günstige Veränderungen gegenüber dem ursprünglichen Vertrag. In dem Sonderanhang, Stand 01. Januar 1974 (Anlage K 2 zur Klageschrift, Bl. 13 u. 14 d. A.), ist im Einzelnen eine Überbrückungsrente aus einer Pensionskassenrente und einer Ausgleichsrente für die Angestelltenversicherungsrente geregelt, die für die Zeit zwischen der Vollendung des 60. Lebensjahres und des 65. Lebensjahres gezahlt wird. Danach beträgt die Ausgleichsrente 50% der Beitragsbemessungsgrenze in der Angestelltenversicherung bzw. des letzten Einkommens, wenn dieses niedriger ist als die Beitragsbemessungsgrenze. Gesetzliche Renten, die nach Beginn der Ausgleichsrente einzahlen, werden zu 50% auf die Ausgleichsrente angerechnet. Unter dem 17. Februar 1984 bot die Beklagte dem Kläger eine Ergänzung zum Anstellungsvertrag hinsichtlich der Überbrückungsregelung für die vorzeitige Pensionierung von Mitarbeitern im Außendienst an. Danach sollte das Übergangsgeld (Ausgleichsrente) für das 61. – 63. Lebensjahr auf 60% angehoben werden aber mit der Vollendung des 63. Lebensjahres oder bei früherem Bezug einer gesetzlichen Rente enden. Für die Zeit danach sollte nur noch die Pensionskassenrente ungekürzt und auf dem Niveau des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses bis zum 65. Lebensjahr gezahlt werden. Der Kläger unterzeichnete wie die Beklagte diese Ergänzung zum Anstellungsvertrag. Sowohl die ursprüngliche Regelung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Vollendung des 60. Lebensjahres und die daran anschließende Ausgleichsrente wie auch die Änderung im Jahr 1984 hatte die Beklagte und ihre Schwestergesellschaften mit sämtlichen, mehreren 100 Außendienstmitarbeitern der ... Gruppe gleichermaßen vereinbart. Ein betroffener Arbeitnehmer der ... GmbH erklärte sein Einverständnis nicht, weshalb der Arbeitgeber eine Änderungskündigung beabsichtigte. Wegen eines tarifvertraglichen Zustimmungserfordernisses beantragte der Arbeitgeber beim Betriebsrat des "GV Außendienst" dessen Zustimmung zur Änderungskündigung und führte ein Beschlussverfahren mit dem Ziel der Ersetzung der Zustimmung durch, das erfolglos blieb (Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 04. Juni 1986 – 7 BV 3/85). Die Akten des Verfahrens waren beigezogen. Der Kläger war seit 1987 Betriebsratsvorsitzender. Er schied mit Vollendung des 60. Lebensjahres aus den Diensten der Beklagten. Nachdem seine monatliche Vergütung zuletzt Euro 4.700,00 brutto und ca. Euro 2.700,00 netto betrug, erhält er seit seinem Ausscheiden gemäß der Überbrückungsregelung von 1984 bis Vollendung des 63. Lebensjahres von der Beklagten ein Übergangsgeld von Euro 3.700,00 sowie eine Firmenrente von Euro 986,00. Ab Vollendung des 63. Lebensjahres wird der Kläger gesetzliche Altersrente von etwa Euro 1.600,00 erhalten sowie weiterhin die Firmenrente, während die Beklagte ab dann die Zahlung des Übergangsgelds einstellen will. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, für die Änderung der Überbrückungsregelung durch die Ergänzung zum Anstellungsvertrag vom 17. Februar 1984 sei die Geschäftsgrundlage entfallen. 1984 habe es noch keinen Rentenabschlag gegeben, wenn die gesetzliche Rente vor Vollendung des 65. Lebensjahres in Anspruch genommen wurde. Nunmehr müsse ein Abschlag von 0,3% für jeden Monat, um den die Rente vor Vollendung des 65. Lebensjahres in Anspruch genommen wird, hingenommen werden. Bei Rentenbezug ab Vollendung des 63. Lebensjahres betrage der Abschlag 7,2%. Die Überversorgung, die zur Änderung der ursprünglichen Regelung des Übergangsgeldes geführt habe, liege nicht mehr vor. Geschäftsgrundlage für die Ergänzung von 1984 sei gewesen, dass die gesetzliche Altersrente ungekürzt und ohne Abschlag ausgezahlt wird. Der Rentenabschlag betrage für ihn monatlich über Euro 100,00. In Verbindung mit den bereits durch die Änderung von 1984 hingenommenen Einbußen trete dadurch eine für den Kläger unzumutbare Äquivalenzstörung ein, die die Geschäftsgrundlage für die Ergänzung vom 17.02.1984 entfallen lasse. Deshalb müssten die früheren Regelungen von 1974 weiter gelten. Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses am 31.12.2004 eine Überbrückungsrente nach Maßgabe des "Sonderanhangs Erläuterung der Überbrückungsregelung bei vorzeitiger Pensionierung von Mitarbeitern im Außendienst (Stand 01. Januar 1974)" in Verbindung mit der Ergänzung zum Anstellungsvertrag des Klägers vom 20.05.1974 sowie in Verbindung mit dem Schreiben der Firma ... GmbH "Überbrückungsregelung bei vorzeitiger Pensionierung von Mitarbeitern im Außendienst" vom 20.05.1974 zu bezahlen; hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger für den Zeitraum vom 29.12.2007 bis zum 29.12.2009 eine Überbrückungsrente in Höhe von Euro 2.422,50 brutto monatlich zu bezahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Geschäftsgrundlage für die Ergänzung vom 17.02.1984 sei nicht entfallen. Es müsse auch berücksichtigt werden, dass durch die Regelung von 1984 die Nettoversorgung sich von 80% auf 88% verbessert habe. Es sei nicht Vertragsgrundlage gewesen, dass die Regelungen der gesetzlichen Rente unverändert bleiben, insbesondere kein Rentenabschlag eingeführt wird. Jedenfalls fehle es an einer Äquivalenzstörung. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen mit Urteil vom 20. Januar 2004, auf das verwiesen wird. Gegen dieses Urteil hatte der Kläger Berufung eingelegt und sein Klageziel weiterverfolgt. Er hat geltend gemacht, die Ergänzung zum Anstellungsvertrag vom 17. Februar 1984 sei nicht wirksam. Die Übergangsregelung sei eine einheitsvertragliche Versorgungsregelung gewesen. Deren Abänderung, auch durch Einzelverträge, habe der Mitbestimmung des Betriebsrats bedurft. Der Betriebsrat sei nicht beteiligt worden und habe einer Abänderung nicht zugestimmt. Nach der Regelung von 1974 stünden dem Kläger von Ende Dezember 2007 bis Ende Dezember 2009 eine Überbrückungsrente von monatlich Euro 2.422,50 brutto zu. Die Beklagte hat beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hat das erstinstanzliche Urteil verteidigt. Sie hält die Feststellungsklage für unzulässig. Es bestehe kein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats, da die Änderung durch einzelvertragliche Ergänzung zum Arbeitsvertrag erfolgt sei und jedenfalls das Übergangsgeld keine betriebliche Altersversorgung sei. Die zuständigen Betriebsräte seien umfassend über die geplante Änderung der Überbrückungsregelung – die sog. Reisenden-Regelung – 1983 umfassend informiert worden und der Auffassung gewesen, dass ein Mitbestimmungsrecht nicht bestehe und daher keine Betriebsvereinbarung abgeschlossen werden könne. Die Beklagte hat behauptet, der für den Kläger zuständige örtliche Betriebsrat ..., wie auch der Außendienstausschuss des Gesamtbetriebsrates, der für Angelegenheiten des Außendienstes zuständig gewesen sei habe sein Mitbestimmungsrecht ausgeübt und zwar in der Weise, dass diese Gremien ausführlich informiert worden seien und der Auffassung gewesen seien, dass ein Mitbestimmungsrecht nicht bestehe und daher keine Betriebsvereinbarung abgeschlossen werden könne und ihre Zustimmung konkludent erklärt hätten. Nach den Beratungen seien alle Beteiligten einig gewesen, dass das jetzt so in Ordnung sei und die Änderungen durch Individualvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer abgeschlossen werden sollten. Es sei somit eine entsprechende Regelungsabrede zustande gekommen. Jedenfalls sei es treuwidrig, wenn sich der Kläger nunmehr auf eine angeblich fehlende Zustimmung von Betriebsratsgremien beruft. Er habe selbst als Betriebsratsvorsitzender dutzende von Fällen des Ausscheidens vergleichbarer Außendienstmitarbeiter begleitet und habe gewusst, dass auf diese die Übergangsregelung von 1984 angewendet wird. Das Landesarbeitsgericht hatte den Parteien aufgegeben zur Frage der Mitbestimmung vorzutragen und sodann Beweis erhoben über die Behauptung, der Betriebsrat der Hauptverwaltung sei zuständig gewesen für die Mitarbeiter des Außendienstes und habe einer Änderung der "60 Jahre Reisenden Regelung" nicht zugestimmt durch Vernehmung der Zeugen ... und ..., die unvereidigt blieben. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 27. April 2005 (Bl. 243 – 245 d. A.) verwiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers mit Urteil vom 21. September 2005 (8 Sa 827/04) zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Auf die Revision des Klägers hat das Bundesarbeitsgericht das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und den Rechtsstreit zurückverwiesen mit Urteil vom 29. Januar 2008 (3 AZR 42/06). Das Bundesarbeitsgericht hat den Parteien mit der Zurückverweisung Gelegenheit geben wollen zur Frage des zuständigen Verfassungsorgans vorzutragen. Weiter hat es ausgeführt, dass auch Fragen der Darlegungslast zu klären gewesen seien. Der Arbeitgeber habe die Beweislast und dem entsprechend die Darlegungslast für die Tatsachen, aus denen sich ergibt, dass der Arbeitnehmer auf bestehende Ansprüche wirksam verzichtet hat. Wenn ausreichender Sachvortrag der Beklagten vorliege, komme es auf die Beweislastverteilung an, die entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts der Beklagten obliege. Das Landesarbeitsgericht hat nach der Zurückverweisung auf seinen Auflagenbeschluss vom 17. November 2004 verwiesen. Der Kläger hat auf sein bisheriges Vorbringen verwiesen. Der Kläger beantragt, Das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 20. Januar 2004 – Aktenzeichen 12 CA 12749/02 – abzuändern und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an ihn nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses am 31. Dezember 2004 Überbrückungsrente nach Maßgabe des "Sonderanhangs zur Erläuterung der Überbrückungsregelung bei vorzeitiger Pensionierung von Mitarbeitern im Außendienst (Stand 1. Januar 1974)" in Verbindung mit der Ergänzung zum Anstellungsvertrag des Klägers vom 20. Mai 1974 sowie in Verbindung mit dem Schreiben der Firma ... GmbH "Überbrückungsregelung bei vorzeitiger Pensionierung von Mitarbeitern im Außendienst" vom 20. Mai 1974 zu zahlen, hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an ihn für den Zeitraum vom 29. Dezember 2007 bis 29. Dezember 2009 eine Überbrückungsrente in Höhe von 2422,50 brutto monatlich zu bezahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verweist auf ihr bisheriges Vorbringen. Es sei der Beklagten nicht gelungen die Betriebsratssituation im Jahr 1984 näher aufzuklären. Aufgrund des Zeitablaufs von inzwischen 24 Jahren und bedingt durch verschiedene gesellschaftsrechtliche Verschmelzungsvorgänge seinen Unterlagen über die damaligen Verhandlungen mit dem Betriebsrat nicht mehr vorhanden. In der Regel würden solche Unterlagen bei der Beklagten für 10 Jahre im Rahmen gesetzlicher Aufbewahrungsfristen aufbewahrt. Eine Aufwartung sämtlicher Unterlagen über Verhandlungen und Vereinbarungen mit dem Betriebsrat auch für Ereignisse, die die 24 Jahre oder möglicherweise noch länger zurückliegen sei weder möglich noch zumutbar. Sie vertritt nach wie vor die Auffassung, dass unter diesen Umständen die vom Kläger jetzt geltend gemachten Rechte zumindest verwirkt seien. Der Einwand des Klägers, das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats sei nicht gewahrt sei erst in der Berufungsinstanz und damit verspätet erhoben worden. Die Beklagte verweist auf ihren früheren Vortrag, wonach der Kläger in seiner Eigenschaft als Betriebsratsvorsitzender im Rahmen einer Besprechung am 27. September 2001 versucht habe aufgrund geänderter Verhältnisse eine geänderte Regelung herbeizuführen. Damit habe der Betriebsrat eine Regelungsabrede aus dem Jahr 1984 bestätigt. Ohne eine solche sei keine Änderungen notwendig gewesen.