8 Sa 740/10

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts in Frankfurt am Main vom 23. März 2010 – 10 Ca 9333/09 – abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten hat der Kläger zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die zulässige Berufung ist begründet. Die ordentliche Kündigung vom 14. Oktober 2009 – dem Kläger zugegangen am 16. Oktober 2009 – hat das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien aufgelöst. Sie ist rechtswirksam, da sie nicht sozial ungerechtfertig im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG ist. Die Kündigung ist durch Gründe in der Person des Klägers gerechtfertigt. Unstreitig ist der Kläger aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, seine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung als Zusteller zu erbringen. Eine Kündigung ist allerdings gemäß § 1 Abs. 2 KSchG auch sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz in demselben Betrieb oder einem anderen Betrieb des Unternehmens weiter beschäftigt werden kann. Unstreitig bestehen bei der Beklagten keine Vollzeitbeschäftigungsmöglichkeiten in der Entgeltgruppe III, für die der Kläger geeignet wäre. Eine personenbedingte Beendigungskündigung setzt aber weiter voraus, dass es keine geringerwertigeren Beschäftigungsmöglichkeiten gibt, die dem Arbeitnehmer im Wege einer Änderungskündigung angeboten werden können. (vgl. nur BAG vom 03. April 2008 – 2 AZR 500/06– in AP-Nr.: 137 zu § 2 KSchG 1969). Entgegen der Auffassung des Klägers und des Arbeitsgerichts musste die Beklagte aber nicht im Wege der Änderungskündigung dem Kläger eine Teilzeitbeschäftigung im Vorbereitungszentrum anbieten. Der Betriebsrat hatte der Versetzung des Klägers auf diesen Arbeitsplatz widersprochen. Das Bundarbeitsgericht (Urteil vom 22. September 2005 – 2 AZR 519/04 – AP-Nr.: 10 zu § 81 SGB IX) hat entschieden, dass in der Regel davon auszugehen ist, dass eine dem Arbeitgeber zumutbare Weiterbeschäftigungs-möglichkeit nicht besteht, wenn der Betriebsrat der Versetzung auf den Arbeitsplatz widerspricht. Der Arbeitgeber ist nur bei Vorliegen besonderer Umstände verpflichtet, ein Zustimmungsersetzungsverfahren nach § 99 Abs. 4 BetrVG durchzuführen (BAG vom 22. September 2005). Die Kammer folgt dieser Rechtssprechung. Lediglich beim Vorliegen besonderer Umstände kann eine Pflicht des Arbeitgebers angenommen werden, gegen den Betriebsrat nach § 99 Abs. 4 BetrVG vorzugehen und durch ein entsprechendes Beschlussverfahren die Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat zu belasten. Im vorliegenden Fall ist der Widerspruch des Betriebsrats nicht offensichtlich unbegründet und es ist keinerlei Anzeichen für ein kollusives Zusammenwirken zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat vorhanden. Soweit die Beklagte in früheren Fällen bezüglich des Klägers Verfahren nach § 99 BetrVG eingeleitet hat, handelte es sich dabei um vorläufige personelle Maßnahmen. Hier musste die Beklagte ein Verfahren nach § 100 Abs. 2 einleiten. Im vorliegenden Fall ist nichts dafür ersichtlich, dass eine Versetzung des Klägers aus sachlichen Gründen dringend erforderlich wäre. Die Beklagte hätte damit keine Möglichkeit zu einer vorläufigen personellen Maßnahme. Im Übrigen treffen im vorliegenden Fall auch die Überlegungen des Bundesarbeitsgerichts zu, dass eine Verzögerung durch Einleitung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens nicht ohne weiteres im Interesse des Klägers gelegen hätte. Der Arbeitgeber ist nämlich nicht mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, solange der Kläger nicht in der Lage ist, die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen und er einer Vertragsänderung nicht zugestimmt hat. Im Übrigen hat die Beklage soweit ersichtlich alles Erdenkliche getan, um den Kläger trotz seiner gesundheitlichen Einschränkungen zu beschäftigen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, da er unterlegen ist. Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund. Die Parteien streiten darüber, ob eine krankheitsbedingte Kündigung der Beklagten ihr Arbeitsverhältnis beendet hat. Der Kläger ist seit dem 01. März 1999 bei der Beklagten als Brief-/Postzusteller mit einer Arbeitszeit von 38,5 Stunden wöchentlich angestellt. Seit Juli 2006 ist der Kläger aus Gesundheitsgründen nicht mehr in der Lage als Zusteller zu arbeiten. Der Kläger wurde zeitweise anders, auch bei Tochtergesellschaften der Beklagten eingesetzt. Bei der Beklagten bestand im Sommer 2009 die Möglichkeit den Kläger im Vorbereitungszentrum 15 Stunden wöchentlich einzusetzen. Im August 2009 hörte die Beklagte im Betriebsrat zu einer geplanten Änderungskündigung gegenüber dem Kläger mit dem Angebot einer Teilzeitbeschäftigung von 15 Stunden im Vorbereitungszentrum Frankfurt und der damit verbundenen Versetzung an. Der Betriebsrat widersprach der geplanten Maßnahme und auch der beabsichtigten Versetzung. Die vom Betriebsrat angesprochenen sonstigen Einsatzmöglichkeiten bestanden nicht. Mit Schreiben vom 06. Oktober 2009 hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer geplanten Beendigungskündigung gegenüber dem Kläger an. Mit Schreiben vom 12. Oktober 2009 widersprach der Betriebsrat der geplanten Kündigung. Mit Schreiben vom 14. Oktober 2009, das dem Kläger am 16. Oktober 2009 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien zum 31. März 2010. Der Kläger ist seit dem 14. Dezember 2009 arbeitsunfähig erkrankt. Der Kläger hat geltend gemacht, es bestünden freie Teilzeitbeschäftigungsmöglichkeiten, die ihm nicht angeboten worden seien. Die Beklagte hätte wie in der Vergangenheit dem Widerspruch des Betriebsrats gegen die Versetzung und Verfahren nach §§ 99, 100 BetrVG begegnen können. Der Kläger erklärt, dass er bereit sei in Teilzeit im Vorbereitungszentrum zu arbeiten. Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten am 14. Oktober 2009 nicht aufgelöst wurde. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Mit Ausnahme einer Teilzeittätigkeit im Vorbereitungszentrum gebe es keine anderweitigen Beschäftigungsmöglichkeiten. Dahin sei eine Versetzung mangels Zustimmung des Betriebsrats nicht möglich. Ihr sei die Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens nicht zumutbar. Die Situation sei im Hinblick darauf, dass es sich um eine unbefristete Maßnahme handeln solle anders als bei den früheren befristeten Versetzungen. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben mit Urteil vom 23. März 2010 auf das insbesondere zur näheren Darstellung des Sachverhaltes verwiesen wird. Das Arbeitsgericht hat die Auffassung vertreten, die Beklagte habe den Kläger im Wege einer Änderungskündigung eine Teilzeitbeschäftigung im Vorbereitungszentrum anbieten müssen. Es sei der Beklagten zumutbar gewesen ein Zustimmungs-ersetzungsverfahren durchzuführen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Ihr sei die Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens nicht zumutbar gewesen. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 23. März 2010 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main –10 Ca 9333/09– die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte habe dem Kläger im Wege einer Änderungskündigung den Teilzeitarbeitsplatz in der Vorbereitung anbieten müssen. Die Beklagte habe schon früher trotz Widerspruchs des Betriebsrats den Kläger versetzt und die Versetzung als aus sachlichen Gründen dringend erforderlich gewertet und Beschlussverfahren durchgeführt. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.