7 Sa 225/11

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 03. November 2010 – 6 Ca 1374/10 – wird auf dessen Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthafte, form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers ist zulässig. II. Die Berufung ist jedoch in der Sache unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Berufungsgericht schließt sich dem angefochtenen Urteil im Ergebnis und in der Begründung an (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Der Inhalt der Berufungsbegründung gibt lediglich Anlass zu folgender Ergänzung: Soweit der Kläger sich auf eine schwerwiegende Änderung seines Tätigkeitsbereichs nach dem im Jahre 2004 erlittenen Herzinfarkt beruft, kann dies nicht allein zur Beurteilung seiner Tätigkeit als hoheitlich herangezogen werden. Es ist davon auszugehen, dass es sich dabei um eine möglicherweise nur vorübergehende Tätigkeit im Innendienst handelte, die dem Kläger aufgrund krankheitsbedingter Leistungseinschränkung zugewiesen wurde und dass im fortbestehenden Arbeitsverhältnis jederzeit die Möglichkeit bestanden hätte, den Kläger wieder in verstärktem Maße zu den Tätigkeiten heranzuziehen, deren Ausführung er in der Stellenbeschreibung vom 31. März 2003 ausdrücklich bestätigt hat und die das Arbeitsgericht nach dem damals weitgehend übereinstimmenden Vortrag beider Parteien als hoheitliche Aufgaben qualifiziert hat. Der Kläger hat auch selbst im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht angegeben, sowohl er als auch seine Vorgesetzten seien davon ausgegangen, dass es sich bei dem zuletzt eingenommenen um einen leidensgerechten „Schonarbeitsplatz“ gehandelt habe und er nach Wiederherstellung der vollen Leistungsfähigkeit wieder verstärkt zu den früher angefallenen Tätigkeiten herangezogen werden könne. Letzten Endes kann aber dahingestellt bleiben, ob bei der Beurteilung der Tätigkeit des Klägers auf die früher ausgeübten Arbeiten abgestellt werden kann, denn auch die unstreitig bis zum Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung ausgeführten Tätigkeiten sind durchaus als hoheitlich zu qualifizieren. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Staatenimmunität ist auch die Tätigkeit eines Chauffeurs hoheitlich, wenn diesem aufgrund seiner Herkunft und seiner Sprachkenntnisse aufgegeben war, seine Tätigkeit als Chauffeur mit der eines Dolmetschers zu verbinden, indem er zur Anbahnung und Pflege von Geschäftskontakten in nennenswertem Umfang beitrug. Dies sei deshalb der Fall, weil damit seine Tätigkeit in einem funktionellen Zusammenhang mit den diplomatischen Zielen der Botschaft, bei der er beschäftigt war, stehe. Zu den hoheitlichen Leistungen zählt das Bundesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang auch die Beförderung von vertraulicher Post und den gelegentliche Einsatz als Fahrer des Botschafters ( BAG Urteil vom 01. Juli 2010 - 2 AZR 270/99 - EzA GVG § 20 Nr. 5 ). In den Urteilsgründen stellt das Bundesarbeitsgericht den dortigen Kläger mit einem Angestellten, der telefonische Auskünfte über das Verfahren zur Visa-Erlangung erteilte und dabei auch Zugang zu den entsprechenden Akten hatte, gleich ( BAG Urteil vom 16. Mai 2002 - 2 AZR 688/00 - AP GVG § 20 Nr. 3 ) und grenzt ihn zugleich gegenüber dem Aufzugsmonteur ( BAG Urteil vom 20. November 1997 - 9 AZR 116/04 -BAGE 87, 144 ) und dem Haustechniker ( BAG Urteil vom 15. Februar 2005 - 9 AZR 116/04 - BAGE 113, 327 ) ab, deren Tätigkeit nicht als hoheitlich angesehen wurde. Vergleicht man diese Fälle und die dort vorgenommene Abgrenzung, so fanden die vom Kläger geschilderten Dienstreisen, die - wenn auch in reduziertem Umfang - auch noch nach seiner Krankheit durchgeführt wurden, in unmittelbarem Zusammenhang mit den diplomatischen Aufgaben des Konsulats statt und müssen schon allein aufgrund der Dolmetschertätigkeit sowie der Kontaktanbahnung und -erhaltung zu anderen Beschäftigten des A Geheimdienstes sowie zu ihren Gesprächspartnern in H als hoheitliche Tätigkeit angesehen werden. Denn es muss davon ausgegangen werden, dass der Kläger dabei vertrauliche Kenntnisse sowohl über die Identität dieser Personen als auch über Gesprächsinhalte erlangte, die unmittelbar den primären Aufgaben des Geheimdienstes im Zusammenhang mit dem Schutz hochrangiger Vertreter des beklagten Staates dienten. Ähnliches gilt für die vom Kläger beschriebene Kontrolle von Kreditkarten und Geldscheinen auf deren Echtheit, die nach seinen Angaben zuletzt den Hauptanteil an seiner Tätigkeit einnahm. Dies ist durchaus mit polizeilicher Ermittlungsarbeit gleichzusetzen, die auch auf nationaler Ebene zu den geradezu klassischen staatlich-hoheitlichen Aufgaben der Kriminalpolizei zählen. Nach diesen Feststellungen kann es auf die weiteren Fragen, die sich im Zusammenhang mit dem Streitgegenstand ergeben - insbesondere darauf, ob auf das Arbeitsverhältnis der Parteien deutsches Arbeitsrecht anwendbar ist und ob es der Zustimmung des Integrationsamtes zur Kündigung des schwerbehinderten Klägers bedurfte - nicht ankommen, da diese der Überprüfung und Entscheidung durch die deutsche Gerichtsbarkeit entzogen sind. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Für die Zulassung des Rechtsmittels der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG bestand keine gesetzlich begründbare Veranlassung. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung. Der am xx. xxx. xxxx geborene Kläger ist deutscher Staatsangehöriger. Er ist mit 50° schwerbehindert. Seit dem 02. Januar 1985 war der Kläger auf Grund eines so genannten FSN (= Foreign Service National) -Vertrags für den beklagten Staat als „Security Investigator“ zunächst in der A Botschaft in B, nach deren Umzug nach C seit dem 30. Oktober 2005 im A Generalkonsulat in D gegen Zahlung einer durchschnittlichen monatlichen Bruttovergütung von 5.855,36 € tätig. Seine Arbeitsbedingungen richteten sich nach dem „E - Buch“ und dem „F - Buch - Titel“. Anstellungsbehörde war der Geheimdienst (G) des beklagten Staates. Der Kläger unterzeichnete am 31. März 2003 eine ausführliche Stellenbeschreibung in englischer Sprache und bestätigte deren inhaltliche Richtigkeit. Wegen des Inhalts wird auf Bl. 173 - 180 d.A., wegen der deutschen Übersetzung auf Bl. 386 - 396 d.A. verwiesen. Am 06. Januar 2010 erhielt der Kläger einen „scharfen Verweis“ (Bl. 33 - 36 d.A.) gegen den er sich mit seiner Klage vom 24. Februar 2010 zur Wehr setzte. Nachdem der beklagte Staat am 23. Juli 2010 das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 28. Februar 2011 gekündigt hatte, erweiterte der Kläger seine Klage mit Schriftsatz vom 03. August 2010 um einen entsprechenden Kündigungsschutzantrag. Der Kläger hat die Auffassung geäußert, der Rechtsstreit unterliege der deutschen Gerichtsbarkeit, da er nicht mit hoheitlichen Aufgaben betraut gewesen sei. Er habe zwar mit seiner Arbeitsleistung dazu beigetragen, dass ein diplomatisch-hoheitliches Tätigwerden ermöglicht wird, denn nur durch eine von ihm ausreichend gewährleistete Sicherheit hätten die diplomatischen Beziehungen der Beklagten hinreichend wahrgenommen werden können. Er sei aber mit der diplomatischen Tätigkeit der Botschaft selbst nicht befasst gewesen, vielmehr habe sich seine Aufgabe darauf beschränkt, einen umfassenden Personenschutz hochrangiger Vertreter der Beklagten in H zu gewährleisten. Das Arbeitsverhältnis unterliege auch den Bestimmungen des deutschen Arbeitsrechts. Danach sei die Abmahnung zu widerrufen und aus der Personalakte zu entfernen, da sie unberechtigt und unverhältnismäßig sei. Die ausgesprochene Kündigung sei mangels wichtigen Grundes und mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam. Der Kläger hat beantragt, 1. den beklagten Staat zu verurteilen, die als Verweis bezeichnete Abmahnung vom 06. Januar 2010 zu widerrufen und aus seiner Personalakte zu entfernen, 2. festzustellen, dass das zwischen ihm und dem beklagten Staat bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose Kündigung vom 23. Juli 2010 noch durch die ordentliche Kündigung vom 23. Juli 2010 beendet worden ist und 3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch andere Beendigungstatbestände endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 23. Juli 2010 hinaus fortbesteht. Der beklagte Staat hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat die Auffassung geäußert, die deutsche Justiz sei wegen bestehender Staatenimmunität nicht zuständig und hat dies unter ausführlicher Bezugnahme auf die Stellenbeschreibung begründet. Danach sei der Kläger zur Sicherstellung des umfassenden Personenschutzes hochrangiger Vertreter des beklagten Staates auch für die Planung, Organisation und Durchführung von Ermittlungen im Zusammenhang mit Delikten gegen die A-Währung in H, I und J einschließlich von Undercover-Einsätzen zuständig gewesen. Er sei die persönliche Verbindungsstelle für oberste Bundes- und Landespolizeibehörden in H, I und J gewesen, habe ausländische Regierungsmitglieder aus H, I und J bei Reisen in die K begleitet sowie Geheimdienstbeamte bei vorbeugenden Angelegenheiten und Untersuchungen beraten. Wegen des zu Grunde liegenden Sachverhalts im Übrigen und des Vorbringens der Parteien wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 184 - 187 d.A.) verwiesen. Das Arbeitsgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen und dies damit begründet, dass der beklagte Staat im vorliegenden Rechtsstreit Staatenimmunität genösse und der Rechtsstreit daher nicht der deutschen Gerichtsbarkeit unterfalle. Nach dem als Bundesrecht i.S.v. Art. 25 GG geltenden allgemeinen Völkergewohnheitsrecht seien Staaten der Gerichtsbarkeit anderer Staaten nicht unterworfen, soweit ihre hoheitliche Tätigkeit von einem Rechtsstreit betroffen ist. Nach seinem eigenen Vortrag habe der Kläger hoheitliche Aufgaben des beklagten Staates ausgeführt, indem er durch seine Tätigkeit dazu beitrug, die Sicherheit der diplomatischen Beziehungen zu gewährleisten. Gegen dieses Urteil vom 03. November 2010, auf dessen Inhalt zur weiteren Sachdarstellung Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung des Klägers. Der Kläger äußert die Auffassung, das Arbeitsgericht sei von einem völlig falschen Tatbestand ausgegangen. Dies sei so geschehen, weil er auf den Schriftsatz des beklagten Staates vom 19. Oktober 2010 wegen eines Kuraufenthaltes nicht mehr habe antworten können. Die von ihm jedenfalls seit seinem Herzinfarkt im Jahre 2008 ausgeführten Tätigkeiten seien nicht in hoheitlicher Funktion erfolgt. So habe er außerhalb des besonders geschützten Sicherheitsbereichs im Konsulatsgebäude nur Kreditkarten und Banknoten kontrolliert. Sein Computerzugang sei beschränkt gewesen auf die Programme zur Ermittlung der Echtheit der ihm vorgelegten Papiere. Bei Auffälligkeiten habe er diese seinen Vorgesetzten zu melden gehabt, die dann Entscheidungen getroffen haben. Zur Begleitung und als Übersetzer sei er immer seltener in Anspruch genommen worden. So habe er nach seiner Erkrankung nur noch an vier Dienstreisen zur Begleitung seines Vorgesetzten nach C und L teilgenommen. Dabei sei er nicht zum Personenschutz eingesetzt gewesen. Die Stellenbeschreibung aus dem Jahre 2003 könne zur Beurteilung seiner Tätigkeit nicht herangezogen werden, da sich diese zum einen nach seinem Herzinfarkt geändert habe, sie zum anderen zum Zweck einer damals beabsichtigten Höhergruppierung verfasst worden sei, die dann doch nicht durchgeführt wurde. Der Kläger beantragt, wie folgt zu erkennen: Das Urteil des Arbeitsgerichts D vom 03. November 2011 - Aktenzeichen 6 Ca 1374/10 - zugestellt am 21. Januar 2011, wird abgeändert und 1. der beklagte Staat wird verurteilt, die als Verweis bezeichnete Abmahnung vom 06. Januar 2010 zu widerrufen und aus der Personalakte des Klägers zu entfernen, 2. es wird festgestellt, dass das zwischen ihm und dem beklagten Staat bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die fristlose Kündigung vom 23. Juli 2010 noch durch die ordentliche Kündigung vom 23. Juli 2010 beendet wird. Der beklagte Staat bittet um Zurückweisung der Berufung und verteidigt das angegriffene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Zum neuen Vortrag des Klägers in der Berufungsinstanz behauptet er, dass der Kläger die in der Tätigkeitsbeschreibung aufgeführten Tätigkeiten tatsächlich ausgeübt habe. Dies folge auch aus den jährlichen Mitarbeiterbewertungen („Evaluation Reports“ - Bl. 403 - 447 d.A.). Wegen des weiteren Vortrags der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf die Berufungsbegründung vom 18. März 2011 (Bl. 252 - 267 d.A.) und den weiteren Schriftsatz des Klägers vom 07. Oktober 2011 (Bl. 475 - 497 d.A.) sowie die Berufungsbeantwortung vom 24. Mai 2011 (Bl. 373 - 383 d.A.) und den weiteren Schriftsatz des beklagten Staates vom 24. Oktober 2011 (Bl. 531 - 536 d.A.) verwiesen.