6 Sa 36/20

Die Berufung der Beklagten gegen das Teilurteil des Arbeitsgerichtes Darmstadt vom 22. Oktober 2019 – 4 Ca 172/18 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Die Berufung der Beklagten gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichtes Darmstadt vom 22. Oktober 2019 – 4 Ca 172/18 – ist gemäß den §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 u. 2 lit. c ArbGG statthaft. Sie ist gemäß den §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden und damit insgesamt zulässig. In der Sache ist die Berufung der Beklagten jedoch unbegründet. Zurecht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass zwischen den Parteien seit dem Beginn des Einsatzes des Klägers am 03. Januar 2007 ein Arbeitsverhältnis besteht. Gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 1 u. 1 a, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG ist der Vertrag zwischen dem Kläger und der A unwirksam und es gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien als zustande gekommen. Vorliegend liegt eine Überlassung zur Arbeitsleistung i. S. v. § 1 S. 2 AÜG vor. Diese Überlassung ist nur zulässig, soweit die A als Arbeitgeberin des Klägers über eine entsprechende Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis verfügt, was nicht der Fall ist. Rechtsfolge ist, dass gemäß § 10 Abs. 1 S. 1 zwischen der Beklagten als Entleiherin und dem Kläger als Leiharbeitnehmer ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Vorliegend geht es um die Abgrenzung der Arbeitnehmerüberlassung von einemdrittbezogenen Arbeitseinsatz. Eine Überlassung zur Arbeitsleistung liegt vor, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Von der Arbeitnehmerüberlassung zu unterscheiden ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der in dem Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmens und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 S. 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Weisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Entsprechendes gilt für Dienstverträge (vgl. BAG v. 15. April 2014 – 3 AZR 395/11 – Rn. 20 mwN). Da Weisungen sowohl im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung als auch im Rahmen eines drittbezogenen Arbeitseinsatzes an den Arbeitnehmer erteilt werden können, gilt es zwischen Weisungen mit arbeitsrechtlichem Inhalt und projektbezogenen Weisungen zu unterscheiden. Dabei ist das Berufungsgericht zunächst der Ansicht, dass der Kläger ausreichend Indizien im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung vorgetragen hat. Will ein in einem Drittbetrieb eingesetzter Arbeitnehmer geltend macht, zwischen ihm und dem Inhaber des Drittbetriebes gelte ein Arbeitsverhältnis als zustande gekommen, und ist streitig, ob sein Einsatz in dem Drittbetrieb aufgrund eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages oder eines Dienst- oder Werkvertrages, erfolgt ist, so muss er diejenigen Umstände darlegen und beweisen, aus denen sich das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung ergibt. Ein Arbeitnehmer, der die vertragliche Vereinbarung zwischen den beiden Arbeitgebern nicht kennt, muss Tatsachen vortragen, die eine Würdigung rechtfertigen, wonach der Arbeitnehmer einem Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen ist. Es ist dann Aufgabe des Entleihers, die Tatsachen darzulegen, die gegen das Vorliegen des Tatbestandes einer Arbeitnehmerüberlassung sprechen (vgl. BAG v. 13. August 2008 – 7 AZR 269/07 – Rn. 24). Der ihm zunächst obliegenden Darlegungslast hat der Kläger genügt. Die vorgelegten bzw. in die Schriftsätze eingescannten E-Mails sind nach ihrem Inhalt, ihrem Ausstellungsdatum und dem Verteilerkreis konkret. Die vorgelegten E-Mails enthalten neben solchen, die man als projektbezogene Weisungen bezeichnen kann, auch ganz klar arbeitsrechtliche Weisungen. So wird der Kläger beispielsweise in der E-Mail vom 06. Juni 2007 (Bl. 98 d. A.) von dem Mitarbeiter der Beklagten J u. a. aufgefordert, Arbeitsplatz, Schrank, Büro etc. ordentlich aufzuräumen. Weiter räumte die Beklagte, vertreten durch J, mit E-Mail vom 01. März 2008 (Bl. 85 d. A.) dem Kläger die Möglichkeit ein an bestimmten, in der E-Mail genannten Samstagen, Überstunden zu leisten und legt die Uhrzeiten fest, innerhalb derer diese Überstunden geleistet werden können. In der E-Mail vom 23. Februar 2012, ebenfalls von J, geht es darum, dass die Urlaubsplanung innerhalb der Teams abgestimmt werden muss. Die Beklagte spricht hier die Mitarbeiter der Fremdfirmen an, sich mit ihren Mitarbeitern und Mitarbeitern anderen Fremdfirmen abzustimmen. In einer E-Mail vom 30. März 2015 (Bl. 75 d. A.) an „Hallo Team“ fordert der Mitarbeiter H auf, dass er oder J zu informieren sei, wenn „ihr aus gesundheitlichen- und anderen Gründen nicht anwesend sein könnt (Anruf oder kurze Mail reicht), damit wir alle anderen Teammitglieder informieren und alternative Lösungen initiieren können“. In einer E-Mail vom 06. Juni 2013 (Bl. 81 d. A.) des Mitarbeiters der Beklagten D, die auch an den Kläger gerichtet ist und diesen auch betrifft wird diesem aus Anlass des Weggangs eines Mitarbeiters Aufgaben und Verantwortlichkeiten zugeteilt. So heißt es hier in der Rubrik Fahrzeug/ECU, dass Spark (N300), das „Lead“ der Kläger übernehmen solle, ebenso betreffend Fahrzeug/ECU GMDAT Legacy-Fahrzeuge. Diese eindeutig arbeitsrechtlichen Weisungen enthaltenen Mails zusammen mit dem Umstand, dass die Beklagte bei ihren Mails generell nicht zwischen ihren eigenen Arbeitnehmern und den Arbeitnehmern von Fremdfirmen differenziert, sind für das Berufungsgericht mehr als ausreichende Indizien für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung. Dem hat die Beklagte nichts substantielles entgegengesetzt, insbesondere auch keine Dienstleistungsverträge, vorliegend mit der Fremdfirma A vorgelegt. Dies begründet die Klagestattgabe. Die Beklagte hat die Kosten ihres erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen. Die Zulassung der Revision erfolgt wegen grundsätzlicher Bedeutung. Die Parteien streiten über die Frage, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht. Der Kläger schloss mit Wirkung zum 03. Januar 2007 einen Vertrag mit der A, die nicht im Besitz einer Erlaubnis für gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung ist. Seitdem war der Kläger ununterbrochen als Systemingenieur in der Betriebsstätte der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin in B in der Abteilung C eingesetzt. In der Abteilung C waren ca. 60 Arbeitnehmer beschäftigt, die teilweise bei Fremdfirmen beschäftigt waren, wie hier der Kläger bei der A. Diese Abteilung beschäftigt sich mit der Steuergeräteverantwortung und der Steuergeräteverwaltung. Die Mitarbeiter arbeiten in Teams. Der Kläger arbeitete im Team des Mitarbeiters der Beklagten D. Die Aufgaben der Systemingenieure bestehen darin für die Programmierung der Steuergeräte in den Fahrzeugen durch die Vertragshändler/Werkstätten die erforderlichen Daten in eine Datenbank einzupflegen. Dabei gibt es eine Aufteilung nach Steuergeräten und Fahrzeuglinien, für die der einzelne Systemingenieur verantwortlich ist. Mitarbeiter der Beklagten sollen zumeist zusätzliche Arbeiten gehabt haben, z. B. Abteilungsadministration, Koordination von C-Projekten und Entwicklung von Prozessen und Strategien. Auf Seiten der von Fremdfirmen beschäftigten Systemingenieure gibt es einen sogenannten „Single Point of Contact“. Bei der A war dies E. Die Kommunikation in der C Abteilung erfolgt größtenteils per E-Mail. Diese E-Mails richten sich auch bei den bei Fremdfirmen beschäftigten Mitarbeitern an diese direkt, das heißt nicht an den jeweiligen „Single Point of Contact“. Wegen des Inhalts dieser E-Mails wird auf die Klageschrift (Bl. 11 - 47 d. A.) und dem Schriftsatz vom 16. November 2018 (Bl. 66 – 88 d. A.) verwiesen sowie auf den übrigen Akteninhalt. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er sei bei der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin im Rahmen einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung tätig gewesen, weswegen ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestehe. Er, die Mitarbeiter der Beklagten und die Mitarbeiter anderer Vertragspartner der Beklagten würden im selben Gebäude arbeiten. Der Kläger hat behauptet, er sei Teil des Teams 5 (ehemals F später G) gewesen, dessen Vorgesetzter D gewesen sei. Weisungen habe er von H erhalten, an den er auch berichtet habe. Weitere Vorgesetzte seien I und J gewesen, alles Mitarbeiter der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin. Der Kläger hat weiter behauptet, dass sich aus den vorgelegten E-Mails eine Vielzahl von Arbeitsanweisungen ergeben würden, die zeigten, dass er im Rahmen einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung beschäftigt worden sei. Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass zwischen ihm und der Beklagten seit dem 03. Januar 2007 ein Arbeitsverhältnis besteht. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, es läge keine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vor. Der Kläger sei im Rahmen eines Dienstleistungsvertrages mit der A, der am 30. April 2018 geendet habe, in der C Abteilung, zunächst bei der K und nach dem Betriebsübergang zum 01. Juli 2017 bei der Beklagten eingesetzt gewesen. In der C Abteilung habe es eine klar mit den Fremdfirmen abgestimmte Aufteilung nach Steuergeräten und Fahrzeuglinien gegeben, so dass es keine Schnittmengen zwischen Mitarbeitern der Beklagten und den Fremdfirmenmitarbeitern gegeben habe. In allen C Projekten habe es klar definierte Arbeitsbereiche und Aufgaben gegeben. Durch die eingesetzten Tools (z. B. SPAS, VCI-Datenbank) sei sichergestellt, dass die Arbeitsabläufe einheitlich und autonom bearbeitet werden konnten. Der Kläger sei nicht in den Betrieb eingegliedert. Die Büroräume seien jeweils von den Fremdfirmen angemietet worden und es habe eine räumliche Trennung der Mitarbeiter der Auftragnehmer und der Mitarbeiter der Beklagten gegeben. Wenn überhaupt habe es nur sachbezogene und ergebnisbezogene Weisungen im Rahmen der Beauftragung der Fremdfirmen gegeben. Arbeitsrechtliche Weisungen dagegen seien nicht erteilt worden. Das Arbeitsgericht hat der Klage durch Teilurteil vom 22. Oktober 2019 stattgegeben. Der Kläger sei als Leiharbeitnehmer bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängerin eingesetzt worden. Den Parteien sei darin zuzustimmen, wenn sie ausführen, dass eine Überlassung i. S. d. § 1 AÜG vorliege, wenn einem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in dessen Betrieb eingegliedert sind und ihre Arbeit nach Weisungen des Entleihers und in dessen Interesse ausführen. Richtig sei weiter, dass von der Arbeitnehmerüberlassung die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages zu unterscheiden sei. In diesen Fällen bleibe der Unternehmer für die Erfüllung der Dienste oder die Herstellung des Werkes gegenüber dem Dritten verantwortlich und setzte für die Ausführung Arbeitnehmer ein, die seinen Weisungen unterliegen. Den Parteien könne auch darin zugestimmt werden, dass die arbeitsrechtliche Weisungsbefugnis von der projektbezogenen werkvertraglichen Anweisung, die der Werkbesteller auch dem Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers erteilten könne, zu unterscheiden sei. Erstere sei personenbezogen, ablauf- und verfahrensorientiert, letzte sachbezogen und ergebnisorientiert. Der Kläger habe Tatsachen dargelegt, die für ein Leiharbeitsverhältnis sprechen. Er beziehe sich wegen seiner Behauptung, er sei als Leiharbeitnehmer in den Betrieb der Beklagten eingegliedert und tätig gewesen, auf eine Vielzahl von E-Mails. Diese würden, auch wenn sie als Bitten oder Hinweise formuliert seien, Weisungen enthalten, wie in bestimmten Fällen zu verfahren sei oder wann man sich an bestimmten Orten einzufinden habe. Z. B. sei der Kläger aufgefordert worden, sich an den Tagen zwischen Weihnachten und Neujahr morgens zur Besprechung einzufinden. Auch die Art der Kommunikation mit dem Kläger spreche für eine Arbeitnehmerüberlassung. Der Kläger werde in den meisten der vorgelegten E-Mails über einen Verteiler angesprochen, der sich aus Mitarbeiter der Beklagten und Mitarbeiter anderer Subunternehmer zusammensetzen. Es spreche für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung, wenn die Arbeitnehmer in einer Gruppe zusammen mit eigenen Arbeitnehmern oder mit solchen eines weiteren Arbeitgebers eingesetzt würden und der Gruppe insgesamt Arbeitsanweisungen erteilt werde. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der Erwägungen des Arbeitsgerichtes im Übrigen wird auf das angegriffene Urteil Bezug genommen. Gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes hat die Beklagte innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 25. November 2020 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Die Beklagte verweist auf die Darlegungs- und Beweislastverteilung. Ein Arbeitnehmer, der die vertraglichen Vereinbarungen zwischen seinem Vertragsarbeitgeber und dem Dritten nicht kenne, müsse zumindest Tatsachen vortragen, die eine Würdigung rechtfertigen, wonach der Arbeitnehmer einem Entleiher zur Arbeitsleistung überlassen sei. Es sei dann Aufgabe des Entleihers, die Tatsachen darzulegen, die gegen das Vorliegen des Tatbestandes des § 1 AÜG sprechen. Die von der Klägerseite gemachten pauschalen Ausführungen entsprechen nach Ansicht der Beklagten nicht den Anforderungen einer tragfähigen Darlegung von Indizien. In dem die Klägerseite die Mails jeweils in den Schriftsatz einkopiert habe, ohne hierzu näher vorzutragen, bzw. die Mails aneinandergereiht aufgezählt und lediglich teilweise wiedergegeben habe, stelle dies keinen substantiierten Vortrag nach Person, Zeit und insbesondere nach Inhalt dar. Insoweit sei auch von maßgeblicher Bedeutung, dass es sich bei der Leistung des Klägers um komplexe Ingenieursleistungen, also Tätigkeiten höher Art und Güte handele. Alleine die (lediglich teilweise) wörtliche Wiedergabe der Weisung aus den vorgelegten E-Mails lasse nicht erkennen, ob und inwieweit diese den Rahmen von sach- und ergebnisorientierter Weisung überschreite. Im Vergleich zu „einfachen Weisungen“ könne vorliegend für einen fachfremden Leser nicht nachvollzogen werden, in welchem Kontext die Mails stehen. Ohne konkrete Darlegung des Zusammenhangs, in dem Weisungen erteilt worden sind, und ohne weitergehende Ausführungen, aus denen sich ergibt, weshalb solche Weisungen über die bloße sach- und ergebnisbezogene Anweisung an einen Erfüllungsgehilfen des Vertragspartners hinausgehen soll, sei nicht nachvollziehbar, warum es sich um arbeitsrechtliche Weisungen handeln soll. Folglich könne gar nicht beurteilt werden, ob Indizien für eine Arbeitnehmerüberlassung, wie sie das Bundesarbeitsgericht fordere, vorliegen. Zudem sei bereits erstinstanzlich vorgetragen worden, dass bei Mails, welche an mehrere Personen gerichtet waren, jeder prüfen müsse, ob er etwas aus der Mail aufgrund seiner nach Steuergeräten und Fahrzeuglinien definierten Verantwortlichkeit als Steuergeräteverantwortlicher zu erledigen hatte. Daraus folge, dass das Team gerade nicht im Ganzen angesprochen worden sei. Das vom Arbeitsgericht zitierte Urteil des Bundesarbeitsgerichtes (Urteil v. 30. Januar 1991 – 7 AZR 497/89 –) sei auf die vorliegende Konstellation nicht anwendbar. Der Kläger trage nicht substantiiert vor, dass er von der Beklagten persönlich arbeitsrechtliche Anweisungen erhalten habe. Rein vorsorglich sei darauf hingewiesen, dass die Mails aber ohnehin keine arbeitsrechtlichen Weisungen enthalten würden. Ungeachtet dessen habe die Beklagte zu allen Mails erstinstanzlich Stellung genommen und erklärt, in welchem Kontext die Mails stehen, was eigentlich Aufgabe der Klägerseite gewesen wäre. Da die Klägerseite ihrerseits bereits nicht substantiiert zur tatsächlichen Durchführung des Vertragsverhältnisses vorgetragen habe, habe die Beklagte wiederum nicht konkret darlegen müssen, dass zwischen ihr und der Firma A ein Dienstleistungsvertrag Grundlage für den Einsatz des Klägers war und hierfür auch nicht den Dienstleistungsvertrag vorliegen müsse. Die Beklagte beantragt, das Teil-Urteil des Arbeitsgerichtes Darmstadt vom 22. Oktober 2019 – 4 Ca 172/18 – aufzuheben und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angegriffene Urteil. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.