5 TaBV 33/11

Die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 21. Dezember 2010 – 10 BV 555/10 – wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. A. Die Beteiligten streiten im Beschwerdeverfahren noch über die Ersetzung der Zustimmung zur Eingruppierung von zwei Arbeitnehmerinnen in die Entgeltgruppen des TVöD. Die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Arbeitgeberin) hat das Ziel, behinderte Menschen sozial und beruflich in die Gesellschaft zu integrieren. Zu diesem Zweck betreibt sie für behinderte Menschen unter anderem drei Werkstätten und fünf Wohnanlagen mit insgesamt 150 Bewohnern. Die Arbeitgeberin ist Mitglied im kommunalen Arbeitgeberverband und beschäftigt mehr als 400 hauptamtliche Mitarbeiter. Die Vergütung der bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer richtet sich nach den Regelungen des TVöD. Der Beteiligte zu 2) (im Folgenden: Betriebsrat) ist der für den Betrieb in A gewählte Betriebsrat. In den Wohnanlagen der Arbeitgeberin werden auch Bewohner betreut - sogenannte „I-Kandidaten“ - die Verhaltensauffälligkeiten aufweisen. Der Pflegebedarf dieses Personenkreises ist hoch. In den Einrichtungen B und - zweitweise - auch in der Einrichtung C, beauftragt die Arbeitgeberin für die im Tagdienst anfallenden intensiven Pflegearbeiten zusätzlich externe Pflegedienste. Eigene Pflegekräfte werden im Tagdienst grundsätzlich nicht eingesetzt. Der Nachtdienst und die vor der Nachtruhe und am Tagesbeginn anfallenden Tätigkeiten werden von der Arbeitgeberin organisiert. Seit einem nicht mehr ermittelbaren Zeitpunkt ist die Arbeitgeberin verpflichtet, in den Nachtstunden examiniertes Pflegepersonal/Fachkräfte - nämlich: Krankenschwestern, Altenpfleger und Heilerziehungspfleger - einzusetzen. Für die Arbeitsplätze im Nachtdienst hat die Arbeitgeberin eine Stellenbeschreibung gefertigt, die im QM-Handbuch veröffentlicht ist. Wegen des Inhalts der aktuellen Stellenbeschreibung wird auf die Anlage zum Schriftsatz des Betriebsrats vom 22.11.2010 - Bl. 67 bis Bl. 70 d.A. - verwiesen. „Zur Arbeitszeit und Dienstplangestaltung in den stationären Wohneinrichtungen“ haben die Betriebsparteien am 08.02.2007 eine Betriebsvereinbarung geschlossen. Wegen des Inhalts der Betriebsvereinbarung wird auf die Kopie Bl. 71 bis Bl. 80 d.A. Bezug genommen. Seit dem 01.10.2008 beschäftigt die Arbeitgeberin die examinierte Altenpflegerin Frau D, geborene E. Sie war zunächst in der Tagesbetreuung tätig und in die Entgeltgruppe 6 Stufe 2 des Tarifvertrages „Angestellte im Sozial- und Erziehungsdienst“ eingruppiert. Mit Wirkung zum 01.08.2009 wurde sie auf die intern ausgeschriebene Position einer Fachkraft im Nachtdienst in die Wohnanlage B versetzt. Für diesen Tätigkeitsbereich sollte sie in die Entgeltgruppe 7 Stufe 3 eingruppiert werden. Mit Schreiben vom 27.04.2009 informierte die Arbeitgeberin den Betriebsrat über die beabsichtigte Versetzung und Eingruppierung der Mitarbeiterin. Wegen des genauen Inhalts des Mitteilungsschreibens wird auf die Kopie Bl. 47 d.A. Bezug genommen. Der Versetzung stimmte der Betriebsrat zu, er widersprach jedoch mit Schreiben vom 05.05.2009 der beabsichtigten Eingruppierung. Wegen des Inhalts des Widerspruchsschreibens wird auf die Kopie Bl. 47 d.A. verwiesen. Mit Schreiben vom 19.07.2010 unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat über die Einstellung der Mitarbeiterin F als Pflegefachkraft für den Nachtdienst in der Wohnanlage C sowie über die beabsichtigte Eingruppierung in die Entgeltgruppe 7 Stufe 2. Wegen des weiteren Inhalts des Anhörungsschreibens wird auf die Kopie Bl. 44 d.A. verwiesen. Mit Schreiben vom 22.07.2010 stimmte der Betriebsrat der beantragten Einstellung zu und widersprach der Eingruppierung. Wegen des Inhalts des Widerspruchsschreibens wird auf die Kopie Bl. 44 d.A. Bezug genommen. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vortrags der Beteiligten im ersten Rechtszug sowie der dort gestellten Anträge wird ergänzend auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses - Bl. 139 bis Bl. 145 d.A. - verwiesen. Mit dem am 21.12.2010 verkündeten Beschluss hat das Arbeitsgericht Frankfurt am Main die Zustimmungsersetzungsanträge zurückgewiesen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf Seite 9 bis 17 - Bl. 146 bis Bl. 154 d.A. - verwiesen. Gegen den am 26.01.2011 zugestellten Beschluss hat die Arbeitgeberin am Montag, dem 28.02.2011 Beschwerde eingelegt und diese mit dem am 25.03.2011 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Arbeitgeberin wiederholt und ergänzt ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint, die Arbeiten in der Nachtwache seien keine erzieherischen Tätigkeiten, sondern als Tätigkeit einer Pflegefachkraft zu qualifizieren. Einschlägig seien mithin die Eingruppierungsmerkmale für Krankenschwestern bzw. Altenpflegerinnen. Es komme nicht darauf an, ob die zu pflegenden Personen alt oder krank seien. Maßgeblich sei allein, dass ein Pflegebedarf bestehe. In der Beschwerdebegründungsschrift hatte die Arbeitgeberin den Antrag angekündigt, den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt dahingehend abzuändern, dass die Zustimmung zu der Eingruppierung der Arbeitnehmerinnen E und F in die Entgeltgruppe 7 a (Kr IV - Kr V a Anlage 1 b BAT) als erteilt gilt. Im Schriftsatz vom 25.07.2011 hat sie darauf hingewiesen, dass sie an ihrem ursprünglichen Begehren, die Zustimmung des Beteiligten zu 2) zu der Eingruppierung durch das Gericht zu ersetzen, festhalte. Zuletzt beantragt die Arbeitgeberin, den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 21. Dezember 2010 - 10 BV 555/10 - abzuändern und die Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung von Frau D, geborene E und Frau F in die Entgeltgruppe 7 a (Kr IV - Kr V a Anlage 1 b BAT) zu ersetzen. Der Betriebsrat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er meint unter Wiederholung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringens, dass die Arbeitnehmerinnen in die Entgeltgruppe S 8 der tariflichen Regelungen für den erzieherischen Dienst einzustufen seien. Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten im Beschwerdeverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift über die Anhörung der Beteilitgen am 25.08.2011 Bezug genommen. B. Die Beschwerde der Arbeitgeberin ist zulässig. Sie ist gemäß § 87 Abs. 1 ArbGG statthaft und gemäß §§ 87 Abs. 2 S. 1, 66 Abs. 1 S. 1, 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO form- sowie fristgerecht eingelegt und begründet worden. C. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Der Beschluss des Arbeitsgerichts ist nicht abzuändern, da die Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung der Mitarbeiterinnen D und F nicht zu ersetzen ist. I. 1. Der angekündigte Antrag in der Beschwerdebegründungsschrift der Arbeitgeberin bedarf der Auslegung. Sein Wortlaut spricht zwar für das Feststellungsbegehren, dass die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats unwirksam ist und die Zustimmung deshalb als erteilt gilt. Tatsächlich hat die Arbeitgeberin aber keine Begründung gegeben, nach der die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats unbeachtlich ist. Stattdessen enthält die Beschwerdebegründung nur Gesichtspunkte, die für das Begehren sprechen, die Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen. Die Arbeitgeberin befasst sich nämlich ausschließlich mit der Frage, ob die Eingruppierung der Arbeitnehmerinnen tarifgerecht ist. Vor diesem Hintergrund ist der Antrag als Zustimmungsersetzungsantrag zu verstehen. 2. Gegen die Zulässigkeit des Zustimmungsersetzungsantrages bestehen keine durchgreifenden Bedenken. Insbesondere hat die Arbeitgeberin für den auf die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung der Arbeitnehmerin F sowie die Umgruppierung der Arbeitnehmerin D gerichteten Antrag das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. a) Im Unternehmen der Arbeitgeberin sind regelmäßig mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Es bedarf mithin bei einer Ein- bzw. Umgruppierung gemäß § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG der Zustimmung des Betriebsrats. Da er seine Zustimmung verweigert hat, kann die Arbeitgeberin diese gerichtlich gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG ersetzen lassen. b) Die begehrte Zustimmung des Betriebsrats gilt nicht etwa gemäß § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG als erteilt. Der Betriebsrat hat seine Zustimmung innerhalb einer Woche nach Unterrichtung unter hinreichender Angabe von Gründen verweigert. II. Die Beschwerde ist unbegründet. Die Zustimmung des Betriebsrats ist nicht zu ersetzen, weil die von der Arbeitgeberin beabsichtigte Ein- bzw. Umgruppierung gegen Tarifverträge des öffentlichen Dienstes verstößt. 1. Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsersetzungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet. Dass sie den Betriebsrat den Anforderungen von § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG entsprechend unterrichtet hat, wird von keinem der Beteiligten in Zweifel gezogen. Die Formalien des Beteiligungsverfahrens wurden mithin gewahrt. 2. Der Widerspruch des Betriebsrats gegen die Ein- bzw. Umgruppierung ist gemäß § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG begründet. Die Maßnahmen entsprechen nämlich nicht den tarifvertraglichen Vorgaben. a) Die von der Arbeitgeberin herangezogene Vergütungsordnung für Angestellte im Pflegedienst ist nicht einschlägig. aa) Im Betrieb der Arbeitgeberin findet der TVöD Anwendung. (1) Der Geltungsbereich des § 1 TVöD ist einschlägig und die Arbeitgeberin ist als Mitglied des kommunalen Arbeitgeberverbandes an den Tarifvertrag gebunden (§ 3 Abs. 1 TVG). Inwieweit auf Seiten der betroffenen Arbeitnehmerinnen eine Tarifbindung besteht oder die Anwendung auf das Arbeitsverhältnis kraft Erstreckung (einzelvertragliche Vereinbarung, betriebliche Übung) erfolgt, ist nicht entscheidungserheblich (vgl. z. B. BAG 3.12.1984 - 4 ABR 80/83 - Rn 18, zitiert nach juris; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, § 99 Rn 74) und bedarf mithin keiner Klärung. Nach den von den Beteiligten nicht angegriffenen Feststellungen des Arbeitsgerichts richtet sich im Betrieb der Arbeitgeberin die Vergütung der Mitarbeiter nach dem TVöD. (2) Allerdings ist dieser Tarifvertrag nach wie vor noch nicht abschließend auf das neue Entgeltrecht umgestellt. Es fehlt insbesondere an einer der Grundvorschrift des § 22 BAT vergleichbaren Eingruppierungsregelung. §§ 12, 13 TVöD sind nicht belegt. Daher gilt bis zum Inkrafttreten der Eingruppierungsvorschriften des TVöD und der Entgeltordnung des TVöD Übergangsrecht, welches in die sogenannten Überleitungstarifverträge aufgenommen wurde (vgl. BAG 20.05.2009 - 4 ABR 99/08 - Rn 13, zitiert nach juris). §17 Abs. 1 TVÜ/VKA bestimmt, dass die entsprechenden Regelungen aus dem alten Tarifrecht über den 30.09.2005 hinaus weiter gelten und die nach dem BAT vorgenommenen Eingruppierungen gemäß den Zuordnungstabellen des TVÜ den im TVöD/TVÜ neu gestalteten Entgeltgruppen zugeordnet werden. bb) Nach dem Wortlaut erfasst die Vergütungsordnung für Angestellte im Pflegedienst gemäß § 22 Abs. 1 BAT in Verbindung mit Anlage 1 b VKA Teil III nur Tätigkeiten, die von Krankenschwestern, Altenpflegerinnen, Wochenpflegerinnen, Hebammen und entsprechenden Pflegehelferinnen verrichtet werden. Die von den Berufsbildern dieser Berufe erfassten Tätigkeitsbereiche sind für die in den Wohnanlagen der Arbeitgeberin anfallenden Arbeiten nicht prägend, insbesondere kann entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin im Streitfall nicht an das Tatbestandsmerkmal „Altenpflegerin“ angeknüpft werden. Der Begriff der Altenpflegerin, wie er von den Tarifvertragsparteien verwendet wird, ist im berufskundlichen Sinne zu verstehen. Altenpflegerin ist danach eine bundesweit einheitlich geregelte Ausbildung, deren schulischer Teil an Berufsfachschulen für Altenpflege und deren praktischer Teil in Altenpflegeeinrichtungen durchgeführt wird. Altenpflegerinnen betreuen und pflegen hilfsbedürftige ältere Menschen. Sie unterstützen diese bei der Alltagsbewältigung, beraten sie, motivieren sie zu sinnvoller Beschäftigung und Freizeitgestaltung und nehmen pflegerisch-medizinische Aufgaben wahr (vgl. Bundesagentur für Arbeit, BERUFENET: Altenpflegerin). Dieser Personenkreis wird in den Wohnanlagen der Arbeitgeberin nicht betreut. Nichts anderes gilt für das Tarifmerkmal „Krankenschwester“, da eine Behinderung keine Krankheit darstellt. b) Eine analoge Anwendung der Vergütungsordnung für Angestellte im Pflegedienst scheidet ebenfalls aus, selbst wenn man zu Gunsten der Arbeitgeberin unterstellt, dass eine Tariflücke vorliegt, weil die Entgeltgruppen gemäß dem Anhang zur Anlage C TVöD/VKA - Besonderer Teil Verwaltung, Abschnitt VIII, Sonderregelung § 56 jedenfalls keine unmittelbare Anwendung finden. aa) Keiner abschließenden Beurteilung bedarf die Rechtsfrage, ob eine bewusste oder eine unbewusste Tariflücke vorliegt. Von einer bewussten Tariflücke ist nur dann auszugehen, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage bewusst tariflich ungeregelt lassen und dies in einer entsprechenden Auslassung seinen Ausdruck findet, wobei die Unterlassung der Regelung ihren Grund auch darin haben kann, dass die Tarifvertragsparteien sich über die betreffende Frage nicht haben einigen können (vgl. z. B. BAG 10.10.1984 - 4 AZR 411/82 - Rn 13, zitiert nach juris; BAG 25.02.09 – 4 AZR 964/07– Rn 21, zitiert nach juris). Demgegenüber handelt es sich bei einer unbewussten Lücke um eine Regelungslücke, die entgegen dem von den Tarifvertragsparteien angestrebten universalen Charakter und dem Vollständigkeitsprinzip der Vergütungsordnung entstanden ist und bei der nicht erkennbar ist, dass diese gewollt ist (vgl. BAG 29.08.1984 - 4 AZR 309/82 - Rn 23, zitiert nach juris). In beiden Fällen kann auf die Vergütungsordnung für Angestellte im Pflegedienst nicht zurückgegriffen werden. Wird eine bewusste Tariflücke festgestellt, so ist eine Bewertung der auszuübenden Tätigkeit anhand einer tariflichen Vergütungsordnung nicht möglich. Die Arbeitsvertragsparteien sind in diesen Fällen gezwungen, den Vergütungsanspruch arbeitsvertraglich zu vereinbaren. Bei einer unbewussten Lücke ist grundsätzlich von einem Regelungswillen der Tarifvertragsparteien auszugehen. Damit sind die Gerichte für Arbeitssachen - im Gegensatz zur bewussten Tariflücke - befugt, diese im Wege der Lückenausfüllung zu schließen. bb) Bei der Lückenfüllung durch die Gerichte ist zu beachten, dass diese nur möglich ist, wenn hinreichende und sichere Anhaltspunkte dafür bestehen, wie die Tarifvertragsparteien die Lücke bei objektiver Betrachtung der wirtschaftlichen und sozialen Zusammenhänge im Zeitpunkt des Tarifvertragsabschlusses voraussichtlich geregelt hätten, falls sie an den nicht geregelten Fall gedacht hätten (vgl. BAG 18.05.1988 - 4 AZR 775/87 - Rn 27, zitiert nach juris). Bei der Schließung einer unbewussten Tariflücke ist darauf abzustellen, wie in der Vergütungsordnung zum BAT artverwandte und vergleichbare Tätigkeiten bewertet werden (vgl. BAG 18.05.1988 - 4 AZR 775/87 - Rn 30, zitiert nach juris; BAG 27.01.1999 - 4 AZR 88/98 - Rn 34, zitiert nach juris; BAG 10.10.1984 - 4 AZR 411/82 - Rn 15, zitiert nach juris). cc) Die Vergütungsordnung für Angestellte im Pflegedienst stellt jedenfalls keine artverwandte und vergleichbare Tätigkeit dar. Zwar werden in der Vergütungsordnung Pflegeleistungen bewertet. Bei dem pflegebedürftigen Personenkreis werden aber im Wesentlichen Alte und Kranke, nicht aber behinderte Menschen angesprochen. Auch in den Protokollerklärungen zu diesen Entgeltgruppen finden sie keine Erwähnung. Demgegenüber werden in den Entgeltgruppen S 2 bis S 4 des Anhangs zur Anlage C TVöD/VKA - Besonderer Teil Verwaltung, Abschnitt VIII, Sonderregelung § 56 ebenfalls Pflegeleistungen bewertet und neben Kindern werden im Rahmen der übrigen Entgeltgruppen auch volljährige, behinderte Menschen berücksichtigt. Dies zeigt sich nicht nur im Zusammenhang mit der Definition von „schwierigen fachlichen Tätigkeiten“ in der Protokollerklärung Nr. 2 sowie der Definition von „besonders schwierigen Leistungen“ in der Protokollerklärung Nr. 6, da sie auf die allgemeine Kennzeichnung behinderter Menschen in § 2 SGB IX verweisen und diesen Personenkreis behinderten Kindern und Jugendlichen gegenüberstellen. Auch in der Protokollerklärung Nr. 3, wonach „als entsprechende Tätigkeit von Erzieherinnen/Erzieher gilt … die Betreuung von über 18-jährigen Personen (z. B. in Einrichtungen für behinderte Menschen im Sinne des § 2 SGB IX…)“, wird der Personenkreis – sogar ausdrücklich - angesprochen. Vor diesem Hintergrund liegt es näher die vorgenannten Vergütungsgruppen zur Lückenschließung heranzuziehen. Dem stünde jedenfalls nicht entgegen, dass die Regelungen nicht unmittelbar in die Entgeltgruppen, sondern in Form von Protokollerklärungen in das Tarifwerk aufgenommen wurden. Bei den Protokollerklärungen handelt es sich nicht etwa um unverbindliche Erläuterungen. Sie sind vielmehr Tarifbestandteil und haben die gleiche Bindungswirkung für alle anderen Tarifnormen (vgl. BAG 18.05.1994 - 4 AZR 412/93 - Rn 50, zitiert nach juris). Letztendlich bedarf es im Streitfall keiner abschließenden Entscheidung, inwieweit die Entgeltgruppen zur Lückenschließung maßgeblich sind. Ebenso kann offen gelassen werden, ob gar auf die Tätigkeitsmerkmale für den Verwaltungsdienst abzustellen ist. Grundsätzlich ist anerkannt, dass diese Entgeltgruppen auch für neue und solche Aufgaben herangezogen werden können, die nicht zu den eigentlichen behördlichen und herkömmlichen Verwaltungsaufgaben im engeren Sinn gehören (vgl. BAG 10.10.1984 - 4 AZR 411/82 - Rn 16, zitiert nach juris), da ihnen nach dem Willen der Tarifvertragsparteien eine Auffangfunktion zukommt (vgl. BAG 18.05.1994 - 4 AZR 412/93 - Rn 28, zitiert nach juris). Die Heranziehung scheidet allerdings aus, wenn die Tätigkeit nicht verwaltungsorientiert, sondern verselbständigt und vom Zweck der Tätigkeiten und von der Verwaltung losgelöst ist (vgl. BAG 10.10.1984 - 4 AZR 411/82 - Rn 17, zitiert nach juris; BAG 18.05.1994 - 4 AZR 412/93 - Rn 28, zitiert nach juris). D. Gegen diese gemäß § 2 Abs. 2 GKG kostenfrei ergehende Entscheidung ist gemäß § 92 Abs. 1 i.V.m. § 72 Abs. 2 ArbGG die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe vorliegen.