5 TaBV 47/21

Auf die Beschwerde der Arbeitgeberin wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Fulda vom 02.03.2021 – 3 BV 3/20 – teilweise abgeändert. Die Anträge des Betriebsrats werden insgesamt abgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. A. Die Beteiligten streiten über die Unterlassung von Änderungen mitbestimmter Dienstpläne. Der Beteiligte zu 2) (im Folgenden: Arbeitgeber) ist ein Verein mit Hauptverwaltung in A, der über 200 Standorte u. a. in B unterhält. Die dort beschäftigten Arbeitnehmer / -innen werden von dem Beteiligten zu 1) (im Folgenden: Betriebsrat) repräsentiert. Am 17. / 18. Mai 2016 schlossen die Betriebsparteien die Betriebsvereinbarung „Arbeitszeit und Dienstplan“ ab. Sie enthält u. a. Regelungen über die Aufstellung und Änderung von Dienstplänen sowie die Beilegung von Streitigkeiten. Wegen des Inhalts der Betriebsvereinbarung wird auf Bl. 11 – 17 d. A. Bezug genommen. Der Arbeitnehmer C ist leitende Pflegekraft des Nierenzentrums in B. Zu seinem Aufgabenkreis gehören neben organisatorischen Aufgaben wie der Dienstplanerstellung die Pflege von Patientinnen und Patienten. Am 15. November 2019, 16. November 2019 und 17. Juni 2020 fand eine Änderung der Lage seiner Arbeitszeit statt. An diesen Tagen sprang der Arbeitnehmer C abweichend von den mitbestimmten Dienstplänen für krankheitsbedingt ausgefallene Pflegekräfte ein. Eine Beteiligung des Betriebsrats erfolgte nicht. Dagegen wendet sich der Betriebsrat im vorliegenden Beschlussverfahren. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der gestellten Anträge wird ergänzend auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses – Bl. 268 bis Bl. 273 d. A. Bezug genommen. Durch Beschluss vom 02. März 2021 hat das Arbeitsgericht den Anträgen des Betriebsrats teilweise stattgegeben. Der Arbeitgeberin wurde aufgegeben, es zu unterlassen, Beschäftigte in dem Betrieb B aus ihrer eigenen Entscheidung ohne die Zustimmung des Betriebsrats oder einen die Zustimmung ersetzenden Spruch der Einigungsstelle an dienstplanmäßig freien Tagen zur Arbeit heranzuziehen, sofern sie sie nicht wegen einer kurzfristigen Dienstplanänderung im Sinne von § 4, lit. b der Betriebsvereinbarung Arbeitszeit und Dienstplanänderung vom 17. / 18. Mai 2016 oder aufgrund eines Notfalls heranzieht. Ferner wurde der Arbeitgeberin aufgegeben es zu unterlassen, Beschäftigte aus ihrer eigenen Entscheidung vor dem dienstplanmäßigen Arbeitsbeginn zu beschäftigen, solange keine Zustimmung des Betriebsrats oder eine diese ersetzende Entscheidung der Einigungsstelle hierzu vorliegt, sofern kein Notfall vorliegt. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die gerichtlichen Anordnungen wurde der Arbeitgeberin ein Ordnungsgeld von bis zu € 10.000,00 angedroht. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht auf den „allgemeinen Unterlassungsanspruch gemäß § 87 Abs. 1 BetrVG“ abgestellt. Die Arbeitgeberin – so das Arbeitsgericht – habe in drei Fällen gegen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG verstoßen. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses (Bl. 274 – 287 d. A.) Bezug genommen. Gegen den am 25. März 2021 zugestellten Beschluss hat die Arbeitgeberin am 29. März 2021 Beschwerde eingelegt und diese – nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis 30. Juni 2021 auf rechtzeitigen Antrag hin – mit dem am 30. Juni 2021 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet. Die Arbeitgeberin verfolgt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihr Antragsabweisungsbegehren weiter. Die Arbeitgeberin beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichts Fulda vom 02.03.2021 – 3 BV 3/20 – aufzuheben und die Anträge abzuweisen. Der Betriebsrat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten im Beschwerdeverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Sitzungsniederschrift über die Anhörung am 03. März 2022 Bezug genommen. B. Die zulässige Beschwerde der Arbeitgeberin ist begründet. I. Der Betriebsrat kann nicht wegen der Verletzung eines Mitbestimmungsrechts aus § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG die begehrten Unterlassungen verlangen. 1. Mit dem allgemeinen Unterlassungsanspruch kann sich der Betriebsrat unabhängig von den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 BetrVG wegen zu erwartender weiterer Verstöße des Arbeitgebers gegen ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 BetrVG wehren. Bei mitbestimmungswidrigem Verhalten des Arbeitgebers entsteht eine betriebsverfassungswidrige Lage, die durch den Unterlassungsanspruch beseitigt werden soll (vgl. z. B. BAG, 22.08.2017 – 1 ABR 24/16 – Rn. 21, m. w. N.). 2. Bei den vom Betriebsrat angeführten Anlassfällen hat die Arbeitgeberin indessen kein erst noch auszuübendes Mitbestimmungsrecht missachtet. Der Betriebsrat hat es vielmehr bereits in der „Betriebsvereinbarung Arbeitszeit und Dienstplan“ ausgeübt (vgl. in diesem Zusammenhang: BAG, 22.10.2019 – 1 ABR 17/18 – Rn. 23 ff.). a) Am 15. November 2019, 16. November 2019 und 17. Juni 2020 fand eine Änderung der zeitlichen Lage der Arbeitszeit des Arbeitnehmers statt, da er zeitlich abweichend von den mitbestimmten Dienstplänen für krankheitsbedingt ausgefallene Pflegekräfte eingesprungen ist und deren Dienst übernommen hat. b) Für diese Fallgestaltungen haben die Betriebsparteien in der Betriebsvereinbarung nicht nur deklaratorisch die gesetzliche Vorschrift des § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG wörtlich oder inhaltlich übernommen, sondern sie haben umfassende konstitutive Regelungen für Dienstplanänderungen vereinbart. Dabei haben sie in § 4 der Betriebsvereinbarung zwischen „nicht kurzfristigen“ (a) und „kurzfristigen Dienstplanänderungen“ (b) differenziert und festgelegt, unter welchen Voraussetzungen kurzfristige Änderungen überhaupt in Betracht kommen sollen (§ 4 b aa). Ferner haben sie in der Fallgruppe „kurzfristige Dienstplanänderungen“ unterschiedliche Fallgestaltungen definiert und vom Zustimmungserfordernis des Betriebsrats teilweise ganz abgesehen (§ 4 b bb). Flankierend wurden Verfahrensregelungen bis hin zur Bildung einer „Dauereinigungsstelle“ aufgestellt (§ 4, § 3 e, § 8). II. Die Arbeitgeberin mag zwar die Betriebsvereinbarung nicht korrekt durchgeführt haben (§ 77 BetrVG). Ein hierauf gestützter Anspruch ist aber nicht Gegenstand des im Beschwerdeverfahren angefallenen Unterlassungsbegehrens. 1. Das Arbeitsgericht hat nur über den allgemeinen Unterlassungsanspruch entschieden. Dies ergibt sich unmissverständlich aus den Gründen des angefochtenen Beschlusses. Der allgemeine Unterlassungsanspruch wird als Anspruchsgrundlage genannt und dessen Voraussetzungen unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eingehend erörtert. Die Vorfälle vom 15. November 2019, 16. November 2019 und 17. Juni 2020 werden als Verletzungen des Mitbestimmungsrechts nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 BetrVG eingestuft. Ferner findet eine Auseinandersetzung mit Einschränkungen des Anspruchs wie „Notfällen“ und „aus eigener Entscheidung“ statt (S. 14ff. des Beschlusses). Dies sind keine Gesichtspunkte, die im Zusammenhang mit dem Durchführungsanspruch aus § 77 BetrVG eine Rolle spielen. Die Betriebsvereinbarung enthält keine ausdrücklichen Regelungen über sog. Notfälle sowie der Modalität „aus eigener Entscheidung“ und eine dahingehende Auslegung der Betriebsvereinbarung wird vom Arbeitsgericht auch nicht vorgenommen. Soweit die Betriebsvereinbarung in den Gründen des Arbeitsgerichts angesprochen wird, wird sie lediglich unter dem Gesichtspunkt der Einschränkung des allgemeinen Unterlassungsanspruchs gewürdigt. Sie wird weder als Ausübung des Mitbestimmungsrechts noch als Anspruchsgrundlage begriffen. 2. Inwieweit die Arbeitgeberin die Regelungen der Betriebsvereinbarung vereinbarungsgemäß durchgeführt hat, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Das auf ein betriebsverfassungswidriges Verhalten des Arbeitgebers gestützte Unterlassungsbegehren des Betriebsrats ist ein anderer Verfahrensgegenstand als die wegen des Verstoßes des Arbeitgebers gegen eine Betriebsvereinbarung beanspruchte Unterlassungsfolge (vgl. BAG, 22.10.2019 – 1 ABR 17/18 – Rn. 17, zit. nach juris). Ein hierauf gestützter Anspruch ist nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens geworden und der Betriebsrat hätte sein Unterlassungsbegehren im Beschwerdeverfahren auch nicht mehr auf diesen Streitgegenstand stützen können. Hierfür hätte es eines Ergänzungsbeschlusses gemäß dem auch im Beschlussverfahren anwendbaren § 321 Abs. 1 ZPO bedurft. Da der Betriebsrat diesen Antrag nicht gestellt hat, ist mit Ablauf der zweiwöchigen Antragsfrist des § 321 Abs. 2 ZPO die Rechtshängigkeit dieses Streitgegenstandes entfallen (vgl. BAG, 22.08.2017 – 1 ABR 24/16 – Rn. 28, zit. nach juris). III. Allerdings wäre die Beschwerde der Arbeitgeberin selbst dann begründet, wenn man vom allgemeinen Unterlassungsanspruch als Anspruchsgrundlage ausgehen würde. Nach der sprachlichen Antragsfassung in Verbindung mit den Ausführungen des Betriebsrats in der Antragsschrift (S. 8) umfasst der von ihm erstrebte Verbotsausspruch sowohl die Anordnung als auch die Duldung von Arbeitsleistungen, die von mitbestimmten Dienstplänen abweichen. Aufgrund diesem sehr weiten Verständnis bliebe das Begehren bereits unter dem Gesichtspunkt eines Globalantrags erfolglos. Der Antrag umfasst Fallgestaltungen, bei denen es bereits an einer Wiederholungs- und Erstbegehungsgefahr fehlt, die Tatbestandsvoraussetzung eines Unterlassungsanspruchs ist (vgl. BAG, 22.10.2019 – 1 ABR 17/18 – Rn. 14, zit. nach juris). Dies betrifft insbesondere den Gesichtspunkt der „Duldung.“ Auf eine Duldung lässt sich nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles schließen. Es muss hinreichende Anhaltspunkte für das Fehlen gebotener Gegenmaßnahmen durch den Arbeitgeber geben, um dessen Untätigkeit als ein Hinnehmen werten zu können. Einzelne oder besonderen einmaligen Umständen geschuldete Abweichungen von Dienstplänen sprechen für sich gesehen nicht dafür, dass der Arbeitgeber diese hinnimmt (vgl. in diesem Zusammenhang: BAG, 28.07.2020 – 1 ABR 18/19 – OS 1, zit. nach juris, zum Begriff der Duldung). Im Streitfall wäre die Annahme nicht gerechtfertigt, da es an einer gewissen Permanenz fehlt, um auf das Unterlassen gebotener Gegenmaßnahmen durch die Arbeitgeberin schließen zu können. Ausreichende Anhaltspunkten dafür, dass es bei der Arbeitgeberin im Zusammenhang mit krankheitsbedingten Ausfällen von Pflegekräften regelhaft oder systematisch zur Änderung von mitbestimmten Dienstplänen käme, sind nicht gegeben. Der Betriebsrat hat in der Antragsschrift zwei Fälle genannt und im Laufe des Beschlussverfahrens einen weiteren Anlassfall angeführt. Dazwischen lag eine Zeitspanne von rund sieben Monaten. IV. Da ein Unterlassungsanspruch nicht gegeben ist, ist für die Androhung eines Ordnungsgeldes kein Raum. C. Gegen diese gemäß § 2 abs. 2 GKG kostenfrei ergehende Entscheidung ist gemäß § 92Abs. 1 i. V. m. § 72 Abs. 2 ArbGG die Rechtsbeschwerde nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe vorliegen.