5 Sa 1523/17

Der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen der Versäumung der Frist zur Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 15.08.2017 – 6 Ca 330/16 – wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. A. Durch das am 15.08.2017 verkündete Urteil hat das Arbeitsgericht die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz wegen der unterbliebenen Übernahme des Klägers in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis verurteilt. Gegen das am 16.10.2017 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 17.11.2017 mit einem mittels normaler Post versandten Schriftsatz Berufung eingelegt. Nach Erhalt des gerichtlichen Hinweises über den Zeitpunkt des Eingangs der Berufung legte die Beklagte für den Fall, dass die Rechtsmittelbelehrung des Urteils des Arbeitsgerichts nicht zu beanstanden sei mit Fax-Schriftsatz am 15.08.2018 erneut Berufung ein und beantragte gleichzeitig, ihr gegen die Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Zur Begründung hat sie Folgendes vorgetragen: Die Rechtsmittelbelehrung des Urteils des Arbeitsgerichts sei fehlerhaft, da im Hinblick auf die Wahrung der elektronischen Form zur Rechtsmitteleinlegung auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei Hessischen Gerichten und Staatsanwaltschaften vom 26.10.2007 verwiesen werde, die am 31.12.2012 außer Kraft getreten sei. Zudem sei am 14.11.2017 der seit Oktober 1991 in der Prozessvertretung der Beklagten beschäftigte, zuverlässige und mit dem Fristenwesen vertraute Rechtsanwalts-und Notarfachangestellte, Frau A, von der Prozessbevollmächtigten der Beklagten der Originalschriftsatz mit der Weisung übergeben worden, diesen vorab per Telefax an das Landesarbeitsgericht in Frankfurt zu versenden, den Fax-Sendebericht auf seine Richtigkeit und Vollständigkeit zu überprüfen und sodann in der Akte abzulegen und die Berufungsschrift im Weiteren per Post zu versenden. Entgegen der ausdrücklichen Anweisung sei die Berufungsschrift nicht durch Frau A vorab per Telefax an das Landesarbeitsgericht versandt worden, sondern sie habe es am 14.11.2017 nach 13.00 Uhr nur in das Postausgangsfach gelegt. Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten habe am 14.11.2017 im Laufe des frühen Nachmittags bei Frau A nachgefragt, ob die Berufungsschrift an das Landesarbeitsgericht Frankfurt versandt worden sei. Dies sei von ihr bejaht worden. Am Vormittag des 15.112017 gegen 12.00 Uhr seien alle in dem Postausgangsfach befindlichen Schriftstücke von dem Mitarbeiter der Rechtsabteilung Herr B mit der Frankiermaschine ausreichend frankiert und sodann dem Mitarbeiter Herr C übergeben worden, der unmittelbar danach den Korb mit der Post direkt zur Postfiliale XXX in D gebracht und die Post dort in einen der Außenbriefkästen eingeworfen habe. Die nächste Leerung habe um 17.15 Uhr angestanden. Der Briefumschlag sei ordnungsgemäß beschriftet und ausreichend frankiert gewesen. Zur Glaubhaftmachung hat die Beklagte eine eidesstattliche Versicherung des Herrn C zu den Akten gereicht. Wegen des Inhalts der eidesstattlichen Versicherung wird auf Blatt 210 der Akten Bezug genommen. Der zum Wiedereinsetzungsantrag angehörte Kläger beantragt, den Antrag zurückzuweisen. Organisationsanweisungen für den Umgang mit fristgebundenen Schriftsätzen seien nicht vorgetragen und eine hinreichende Ausgangskontrolle finde offenbar nicht statt. Das bloße einlegen der Post in ein Postausgangsfach genüge den an eine wirksame Kontrolle zu stellemden Anforderungen nicht. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien zum Wiedereinsetzungsantrag wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 15.08.2018 – Blatt 211 bis Blatt 221 der Akten – sowie auf den Schriftsatz des Klägers vom 20.09.2018 – Blatt 225 der Akten – verwiesen. B. Der Antrag der Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist hat keinen Erfolg. I. Nach § 233 ZPO ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn eine Partei ohne ihr Verschulden verhindert war, eine Notfrist einzuhalten. Das Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten ist der Partei zuzurechnen, § 85 Abs. 2 ZPO. Die Partei muss die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen glaubhaft machen (§ 236 Abs. 2 S. 1 ZPO). Wiedereinsetzung in den vorigen Stand kann nicht gewährt werden, wenn nach den glaubhaft gemachten Tatsachen zumindest die Möglichkeit offen bleibt, dass die Fristversäumung von der Partei bzw. ihrem Prozessbevollmächtigten verschuldet war (vgl. BGH 08.04.2014 – VI ZB 1/13 – Rn. 7, zitiert nach juris). II. Der Beklagten kann danach nicht gem. § 233 ZPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt werden, weil zumindest die Möglichkeit offen bleibt, dass die Fristversäumung von der Prozessbevollmächtigten verschuldet war. 1. Die gem. § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG einen Monat betragende Berufungsfrist war bereits abgelaufen, als der Berufungsschrift am 17.11.2017 bei Gericht einging. Die Frist endete am 16.11.2017, da sie mit der Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Urteils des Arbeitsgerichts am 16.10.2017 in Lauf gesetzt wurde. Zwar beginnt die Frist nach § 9 Abs. 5 S. 3 ArbGG für ein Rechtsmittel nur dann, wenn die Partei über das Rechtsmittel und das Gericht, bei dem das Rechtsmittel einzulegen ist, die Anschrift des Gerichts und die einzuhaltende Frist und Form schriftlich belehrt wurde. Diese Anforderungen erfüllt die Rechtsmittelbelehrung, insbesondere wird über die Form der elektronischen Einlegung ordnungsgemäß belehrt. Entgegen der Auffassung der Beklagten war im Zeitpunkt der Zustellung des Urteils am 16.10.2017 die in der Rechtsmittelbelehrung angegebene Verordnung gültig. Sie ist nicht – wie die Beklagte meint – am 31.12.2012 außer Kraft getreten. § 5 der Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr bei Hessischen Gerichten und Staatsanwaltschaften wurde zuletzt durch Art. 1 der Verordnung vom 20.07.2016 (GVBl. Seite 134) geändert. Danach ist die Verordnung vom 26.10.2007 erst am 31.12.2017 außer Kraft getreten. 2. Die Beklagte hat nicht glaubhaft gemacht, dass mit dem Einwurf der Post durch den Mitarbeiter C am Vormittag des 15.11.2017 in einen der Außenbriefkästen der Postfiliale in der XXX in D alle erforderlichen Schritte unternommen worden seien, die bei einem normalen Geschehensablauf zur Fristwahrung geführt hätten. Es kann nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass die Berufungsschrift das Büro der Prozessbevollmächtigten verlassen hat. a) Verzögerungen der Briefbeförderung durch die E AG muss sich eine Partei zwar nicht zurechnen lassen. Vielmehr darf sie darauf vertrauen, dass die vorgeschriebenen Postlaufzeiten im Normalfall eingehalten werden. Nach § 2 Nr. 3 S. 1 PUDLV müssen die Unternehmen sicherstellen, dass sie an Werktagen aufgegeben Inlandssendungen im gesamten Bundesgebiet im Jahresdurchschnitt mindestens zu 80 % am ersten und zu 95 % am zweiten Tag nach der Einlieferung ausliefern. Diese Quoten rechtfertigen das Vertrauen in die Einhaltung der Postlaufzeiten, auch wenn sie zu einem gewissen Prozentsatz verfehlt werden. Ohne konkrete Anhaltspunkte muss eine Partei deshalb nicht mit Postlaufzeiten rechnen, welche die ernste Gefahr der Fristversäumung begründen (vgl. BGH 13.05.2004 – V ZB 62/03 – m.w.N. Rn. 11, zitiert nach juris). b) Die Beklagte hat aber nicht die Möglichkeit ausgeräumt, dass die Berufungsschrift bereits im Verantwortungsbereich der Prozessbevollmächtigten verloren gegangen ist. Sie hat nämlich nicht gemäß § 236 Abs. 2 S. 1 ZPO i.V.m. § 294 ZPO glaubhaft gemacht, dass sich die Berufungsschrift unter der Post befand, die der Mitarbeiter C am 15.11.2017 zur Post aufgegeben hat. In der eidesstattlichen Versicherung hat er erklärt, dass er am 15.11.2017 um kurz vor 12 Uhr mittags durch den Angestellten B die mit der Frankiermaschine ausreichend frankierte Rechtspost erhalten, sie unverzüglich zu fußläufig erreichten Postfiliale gebracht und dort in einen der beiden Außenbriefkästen eingeworfen habe. Den Angaben lässt sich indessen nicht entnehmen, dass es sich bei der sogenannten „Rechtspost“ um alle Schriftstücke gehandelt hat, die sich am 15.11.2017 im Postausgangsfach befunden haben und inwieweit vom Mitarbeiter B alle Schriftstücke des Postausgangsfaches auch bearbeitet wurden. Ferner ist nicht glaubhaft gemacht, dass die Berufungsschrift überhaupt in das Postausgangsfach gelangt ist. 3. Die Versäumung der Berufungsfrist beruht nicht nur auf einem Verschulden der Mitarbeiterin Frau A, sondern jedenfalls auch auf einem Verschulden der Prozessbevollmächtigten der Beklagten. a) „Ohne Verschulden“ handelt, wer diejenige Sorgfalt anwendet, die einem gewissenhaften Prozessführenden nach den gesamten Umständen und nach allgemeiner Verkehrsanschauung zuzumuten ist. aa) Danach müssen Prozessbevollmächtigte sowie Verbandsvertreter im Büro eine Ausgangskontrolle schaffen, die zuverlässig gewährleistet, dass die im Fristenkalender vermerkten Fristen erst dann gestrichen oder anderweitig – beispielsweise in einem Postausgangsbuch - als erledigt gekennzeichnet werden, wenn die fristwahrende Maßnahme tatsächlich durchgeführt, der Schriftsatz also nach der Fertigung abgesandt oder zumindest postfertig gemacht, die weitere Beförderung der ausgehenden Post, also organisatorisch zuverlässig vorbereitet worden und nötigenfalls vorab per Telefax übermittelt worden ist (vgl. BGH 16.12.2013 – II ZB 23/12 – Rn. 9 m.w.N., zitiert nach juris). (1) Bei der Übermittlung schriftwahrender Schriftsätze per Telefax umfasst die Verpflichtung zu einer wirksamen Ausgangskontrolle, dass dem Personal die Weisung erteilt wird, sich einen Sendebericht ausdrucken zu lassen, auf dieser Grundlage die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen und die Notfrist erst nach Kontrolle des Sendeberichts zu löschen. Diese Ausgangskontrolle dient nicht nur dazu, Fehler bei der Übermittlung auszuschließen. Vielmehr soll damit ebenso die Feststellung ermöglicht werden, ob der Schriftsatz überhaupt übermittelt worden ist (BGH 16.12.2013 – II ZB 23/12 – Rn. 9 m.w.N., zitiert nach juris). (2) Zu einer wirksamen Ausgangskontrolle gehört weiterhin eine Anordnung, die sicherstellt, dass die Erledigung der fristgebundenen Sachen am Abend eines jeden Arbeitstages anhand des Fristenkalenders bzw. des Postausgangsbuch überprüft wird (vgl. BGH 16.12.2013 – II ZB 23/12 – Rn. 9, m.w.N., zitiert nach juris). bb) Ferner müssen ausreichende organisatorische Vorkehrungen getroffen werden, dass eine mündliche Einzelanweisung über die Einhaltung einer wichtigen Frist nicht in Vergessenheit gerät und die Fristeintragung oder rechtzeitige Übermittlung eines fristwahrenden Schriftsatzes unterbleibt. Hiervon darf ausnahmsweise abgewichen werden, wenn unmissverständlich die Weisung erteilt wurde, den Vorgang sofort auszuführen. Anderenfalls ist von einem Organisationsmangel auszugehen (vgl. BGH 15.11.2007 – IX ZB 219/06 – Rn. 12, zitiert nach juris). b) Mangels gegenteiligen Vortrags ist von einem Organisationsmangel auszugehen, da in dem Büro der Prozessbevollmächtigten kein den vorgenannten Anforderungen einer zuverlässigen Ausgangskontrolle genügender Fristenkalender bzw. kein Postausgangsbuch geführt werden. Abgesehen davon hat die Prozessbevollmächtigte auch nicht dafür gesorgt, dass die Einhaltung der von ihr erteilten Einzelweisung an Frau A gesichert wurde. Sie hat nicht die Weisung erteilt, den Vorgang sogleich auszuführen und die somit gebotene Kontrolle wurde nicht vorgenommen. Die Nachfrage am frühen Nachmittag des 14.11.2017 genügt nicht, da eine inhaltliche Überprüfung, dass die Anweisung durchgeführt wurde, dadurch nicht sichergestellt ist. Erst durch die – mangels Fristenkalender bzw. Postausgangsbuch - gebotene Ausgangskontrolle anhand der Akte wäre aufgefallen, dass sich in ihr kein Sendebericht befindet. Eine Kontrolle des rechtzeitigen Postausgangs wurde organisatorisch überhaupt nicht vorbereitet. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Mitarbeiterin A gehalten war, auch nur einen Vermerk über diesen Vorgang in die Akte aufzunehmen. C. Gegen diesen Beschluss ist kein Rechtsmittel gegeben. Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde besteht kein gesetzlich begründeter Anlass.