4 TaBV 295/07

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 18. September 2007 – 3/1 BV 10/07 – wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Beteiligten streiten über die Aufhebung einer Versetzung. Die zu 2) beteiligte Arbeitgeberin betreibt einen Speditionsbetrieb mit regelmäßig weit mehr als zwanzig Arbeitnehmern, die vom antragstellenden Betriebsrat repräsentiert werden. Sie führte die im Tenor des angefochtenen Beschlusses genannte Versetzung der betroffenen Arbeitnehmerin auf eine Stelle als Analyst Customer Service International im Dezember 2005 vorläufig durch, nachdem der Betriebsrat der Maßnahme widersprochen hatte. Das von der Arbeitgeberin darauf eingeleitete Zustimmungsersetzungsverfahren blieb in zwei Instanzen erfolglos. Die erkennende Kammer wies mit Beschluss vom 20. Februar 2007 – 4 TaBV 129/06 – die Beschwerde der Arbeitgeberin gegen die Zurückweisung ihres Antrags durch das Arbeitsgericht mit der Begründung zurück, der Widerspruch des Betriebsrats sei nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG begründet, da die Arbeitgeberin die Stelle nicht ausreichend im Betrieb ausgeschrieben habe. Der Beschluss wurde der Arbeitgeberin am 06. Juli 2007 zugestellt. Er ist rechtskräftig. Mit zwei Schreiben vom 08. Mai 2007 teilte die Arbeitgeberin nach einer erneuten Ausschreibung der Stelle im Betrieb der betroffenen Arbeitnehmerin mit, dass die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zu ihrer Versetzung gescheitert sei. Weiter heißt es in dem Schreiben: "... Wir sind somit leider gezwungen, Ihre vorläufige Versetzung aufzuheben; Ihr Einsatz als Agent Customer Operation Service International endet daher mit Ablauf des 15. Mai 2007. ... Vorbehaltlich der Zustimmung des Betriebsrats beabsichtigen wir, Sie mit Wirkung ab dem 16. Mai 2007 erneut zu versetzen und als Agent Customer Operation Service International zu beschäftigen. ..." Parallel dazu unterrichtete die Arbeitgeberin den Betriebsrat über ihre Absicht, die Versetzung erneut durchzuführen. Nachdem der Betriebsrat erneut widersprochen hatte, teilte die Arbeitgeberin mit Schreiben vom 15. Mai 2007 mit, dass sie die Stelle ab dem 16. Mai 2007 vorläufig mit der betroffenen Arbeitnehmerin besetzen werde. Zur Begründung führte sie Folgendes aus: "Bei dem Customer Operation Service International handelt es sich um einen speziell ausgebildeten Fachbereich, welcher ausschließlich das Produkt EMS Import betreut. Die im Customer Operation Service International eingesetzten Mitarbeiter brauchen Erfahrung im Umgang mit den ausländischen Postgesellschaften, den Zollbehörden sowie den inländischen Kunden. Des Weiteren benötigen sie ausgeprägte Sprachkenntnisse, um z. B. mit den ausländischen Postgesellschaften mündlich und schriftlich zu korrespondieren. In dieser Abteilung arbeiten ausschließlich Teilzeitkräfte, welche den Zeitrahmen von 07.00 Uhr bis 17.00 Uhr über 5 Tage abdecken und sich dadurch im Dienstplan gegenseitig ergänzen. Die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle ist unabdingbar, um die betrieblichen Abläufe aufrechtzuerhalten." Dementsprechend beschäftigte sie die betroffene Arbeitnehmerin durchgehend auf der Stelle weiter. Nachdem der Betriebsrat die dringende Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung der Maßnahme bestritten hatte, leitete sie am 25. Mai 2007 beim Arbeitsgericht unter dem Aktenzeichen – 11 BV 13/07 – ein erneutes Zustimmungsersetzungsverfahren ein, in dem sie Anträge gemäß §§ 99 Abs. 4, 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG ankündigte. Das Verfahren ist bisher nicht abgeschlossen. Parallel dazu betrieb der Betriebsrat das vorliegende Verfahren, in dem er beantragt hat, der Beteiligten zu 2) aufzugeben, die Versetzung der Arbeitnehmerin A auf die Position eines Analyst Customer Service International Dispatcher aufzuheben. Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses (Bl. 35, 36 d. A.) und auf die mit diesem in Bezug genommenen Aktenbestandteile verwiesen. Das Arbeitsgericht hat nach dem Antrag des Betriebsrats erkannt und zur Begründung ausgeführt, der Antrag sei begründet. Die Arbeitgeberin sei zur Aufhebung der Maßnahme verpflichtet. Diese Verpflichtung sei durch die Einleitung des erneuten Beteiligungsverfahrens nicht entfallen. Die Arbeitgeberin müsse vor Einleitung eines solchen Verfahrens die Versetzung erst tatsächlich aufheben und den Zustand vor der vorläufigen Durchführung der ersten Versetzung wieder herstellen. Jedenfalls sei der betriebsverfassungswidrige Zustand durch die Einleitung des erneuten Beteiligungsverfahrens nicht beseitigt worden, da der Betriebsrat nicht ausreichend gemäß § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG unterrichtet worden sei. Es fehlten nachvollziehbare Angaben zu den Gründen der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung der Maßnahmen. Wegen der weiteren Begründung wird auf die Ausführungen unter II. des angefochtenen Beschlusses (Bl. 36 – 38 d. A.) Bezug genommen. Die Arbeitgeberin hat gegen den am 23. Oktober 2007 zugestellten Beschluss am 23. November 2007 Beschwerde eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Begründungsfrist bis 24. Januar 2008 am 24. Januar 2008 begründet. Sie hält an ihrer Auffassung fest, dass sie die erste Versetzung zum 15. Mai 2007 auf betriebsverfassungsrechtlich beachtliche Weise aufgehoben und zum 16. Mai 2007 durch die erneute Zuweisung desselben Arbeitsbereichs eine neue personelle Maßnahme durchgeführt habe. Diese sei zwar inhaltsgleich, aber rechtlich selbständig. Dazu sei eine zeitliche Unterbrechung der Arbeitsbereichszuweisung nicht erforderlich. Ob der Betriebsrat über die dringende Erforderlichkeit der erneuten Durchführung der Maßnahme ausreichend unterrichtet worden sei, sei im vorliegenden Verfahren völlig unbeachtlich. Es bestehe daher kein Raum für eine Inzidentprüfung der Unterrichtung vom 15. Mai 2007. Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Arbeitgeberin wird auf den Schriftsatz vom 24. Januar 2008 Bezug genommen. Die Arbeitgeberin beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 18. September 2007 – 3/1 BV 10/07 – abzuändern und den Antrag zurückzuweisen. Der Betriebsrat verteidigt die Würdigung des Arbeitsgerichts wie im Schriftsatz vom 08. April 2008 ersichtlich. II. Die Beschwerde ist nicht begründet. 1. Der Antrag des Betriebsrats ist zulässig. Er ist statthaft. Ein Antrag auf Aufhebung einer personellen Maßnahme gemäß § 101 Satz 1 BetrVG ist nicht auf Unterlassung, sondern auf Vornahme einer unvertretbaren Handlung durch den Arbeitgeber im Sinne von § 888 ZPO gerichtet. Allerdings leitet Matthes (DB 1989/1285, 1289; MünchArbR-Matthes 2. Aufl. § 354 Rn 17, 18; Matthes in Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge ArbGG 5. Aufl. § 85 Rn 27; im Anschluss daran Kittner/Bachner in Däubler/Kittner/Klebe BetrVG 11. Aufl. § 101 Rn 6) aus dem Umstand, dass § 101 Satz 3 BetrVG für jeden Tag der Zuwiderhandlung die Festsetzung eines Zwangsgeldes von bis zu € 250 vorsieht, ab, dass es sich bei dem Anspruch tatsächlich um einen Unterlassungsanspruch handele. Andernfalls könne der Arbeitgeber den betriebsverfassungswidrigen Zustand noch längere Zeit fortführen und eine Sanktionierung durch die nachträgliche Aufhebung der personellen Maßnahme bis zur Beitreibung des Zwangsgeldes vermeiden. Dies entwerte das ohnehin langwierige Verfahren normzweckwidrig (Matthes DB 1989/1285, 1289; MünchArbR-Matthes a. a. O. § 354 Rn 18) . Die überwiegende Auffassung versteht § 101 Satz 1 BetrVG dagegen gemäß seines Wortlauts als einen auf eine unvertretbare Handlung gerichteten Anspruch, dessen Vollstreckung sich nach den allgemeinen Grundsätzen von § 888 ZPO richtet, soweit sich aus § 101 BetrVG keine Sonderregelung ergibt (Hess. LAG 25. Juni 2007 – 4 Ta 92/07– AuR 2008/78 L, zu II 2; GK-BetrVG-Kraft/Raab 8. Aufl. § 101 Rn 14; Richardi-Thüsing BetrVG 11. Aufl. § 101 Rn 21; Fitting BetrVG 23. Aufl. § 101 Rn 11; Schlochauer in Hess/Schlochauer/Worzalla/Glock/Nicolai BetrVG 7. Aufl. § 101 Rn 14; ErfK-Kania 8. Aufl. § 101 Rn 6; Ricken in Henssler/Willemsen/Kalb Arbeitsrecht Kommentar 2. Aufl. § 101 BetrVG Rn 6; Wildschütz in Dörner/Luczak/Wildschütz Handbuch des Fachanwalts Arbeitsrecht 6. Aufl. I Rn 1760) . Dies hat die Konsequenz, dass die Zwangsgeldfestsetzung weder eine Androhung im Sinne von § 890 Abs. 2 ZPO noch ein Verschulden des Arbeitgebers voraussetzt. Ausreichend ist nach allgemeinen Grundsätzen, dass die Handlung ausschließlich vom Willen des Arbeitgebers als Schuldner abhängig ist (vgl. Musielak-Lackmann ZPO 5. Aufl. § 888 Rn 6) . Die herrschende Ansicht trifft unzweifelhaft zu, soweit das Bundesarbeitsgericht bei Ein- und Umgruppierungen dem Betriebsrat in modifizierter Anwendung von § 101 Satz 1 BetrVG einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf nachträgliche Einholung der Zustimmung des Betriebsrats bzw. auf Durchführung eines gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens einräumt (vgl. etwa BAG 22. März 1983 – 1 ABR 49/81– BAGE 42/121, zu II 1, 3; 12. August 1997 – 1 ABR 13/97– AP BetrVG 1972 § 99 Eingruppierung Nr. 14, zu B I) . Dabei handelt es sich eindeutig um Handlungen und nicht um Unterlassungen. Nichts anderes gilt bei Versetzungen. Eine Versetzung als Zuweisung eines anderen Arbeitsbereichs (§ 95 Abs. 3 Satz 1 BetrVG) ist erst vollständig aufgehoben, wenn der Arbeitnehmer nicht nur in seinem neuen Arbeitsbereich nicht mehr beschäftigt wird, sondern wenn ihm zusätzlich auch sein alter Arbeitsbereich wieder zugewiesen wurde (LAG Köln 09. Dezember 1996 – 3 TaBV 35/96– Juris) . Dies setzt ebenfalls eine Handlung des Arbeitgebers voraus. Selbst bei Einstellungen genügt zu deren Aufhebung häufig nicht die bloße Unterlassung der Beschäftigung des Arbeitnehmers. Eine Einstellung ist die Eingliederung einer Person in den Betrieb unabhängig von dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis. Sie ist gekennzeichnet durch die tatsächliche Übernahme zumindest eines Teils der Arbeitgeberstellung (vgl. nur BAG 13. Dezember 2005 – 1 ABR 51/04– EzA BetrVG 2001 § 99 Einstellung Nr. 4, zu B I 1) und die tatsächliche Beschäftigung des Arbeitnehmers (BAG 23. Januar 2008 – 1 ABR 74/06– NZA 2008/603, zu B II 2 a dd) . Zur Aufhebung einer Einstellung sind dementsprechend regelmäßig Handlungen des Arbeitgebers zur Beendigung der Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb erforderlich, etwa entsprechende Erklärungen gegenüber dem betroffenen Arbeitnehmer, Anweisungen an Vorgesetzte usw. Die Einordnung des Aufhebungsanspruchs als Anspruch auf Vornahme einer unvertretbaren Handlung beeinträchtigt dessen Vollstreckbarkeit auch nicht unzumutbar. Zunächst führt sie, wie dargelegt, zum Wegfall der Vollstreckungsvoraussetzungen Androhung und Verschulden. Zudem könnte § 101 Satz 3 BetrVG als Spezialregelung zu § 888 ZPO mit der Konsequenz verstanden werden, dass der Arbeitgeber ein verwirktes Zwangsgeld nicht durch die nachträgliche Vornahme der Handlung vor der Beitreibung des Zwangsgeldes zum Wegfall bringen könnte. 2. Der Antrag des Betriebsrats ist auch begründet. Der Betriebsrat verlangt zu Recht gemäß § 101 Satz 1 BetrVG die Aufhebung der Versetzung. Nach dieser Norm hat der Arbeitgeber eine personelle Maßnahme aufzuheben, wenn er sie ohne Zustimmung des Betriebsrats durchgeführt hat oder wenn er eine vorläufige personelle Maßnahme entgegen § 100 Abs. 2 Satz 3, Abs. 3 BetrVG aufrechterhält. Hier entstand der Aufhebungsanspruch jedenfalls nach §§ 100 Abs. 3, 101 Satz 1 BetrVG zwei Wochen nach dem Eintritt der Rechtskraft der Zurückweisung des Zustimmungsersetzungsantrags im Vorverfahren, d. h. spätestens am 21. August 2007. Der Anspruch ist auch nicht durch die Einleitung des erneuten Beteiligungsverfahrens vom 08./15. Mai 2007 erloschen. Allerdings kann die erneute Zuweisung desselben Arbeitsbereichs zum Wegfall eines Aufhebungsanspruchs nach § 101 Satz 1 BetrVG führen, wenn es sich um eine neue Maßnahme im Sinne der §§ 99, 100 BetrVG handelt und durch diese der betriebsverfassungswidrige Zustand beseitigt wird (Hess. LAG 27. November 2007 – 4 TaBV 111/07– BeckRS 2008/53250, zu II 2) . § 101 BetrVG dient der Beseitigung aktuell bestehender Rechtsverletzungen und nicht der Sanktionierung nicht mehr vorliegender Verstöße des Arbeitgebers gegen Mitbestimmungsrechte in der Vergangenheit (BAG 26. April 1990 – 1 ABR 79/89– BAGE 65/105, zu B II 3) . Hier hat das erneute Beteiligungsverfahren die Rechtswidrigkeit der weiteren Durchführung der Versetzung jedoch nicht beseitigt. Mit dem Schreiben vom 15. Mai 2007 hat der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht den Anforderungen von § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG entsprechend über die Gründe der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung der Maßnahme unterrichtet. Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts, deren Vollständigkeit und Richtigkeit die Arbeitgeberin nicht in Zweifel gezogen hat und an die die erkennende Kammer daher gemäß §§ 87 Abs. 2, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gebunden ist (zur Bindungswirkung erstinstanzlicher Tatsachenfeststellungen im Beschlussverfahren vgl. Hess. LAG 21. März 2006 – 4 TaBV 114/05 – n. v., zu B II 1 b aa) , hat die Arbeitgeberin dem Betriebsrat im Kern lediglich mitgeteilt, die Maßnahme sei "unabdingbar, um die betrieblichen Abläufe aufrechtzuerhalten". Dies genügt den gesetzlichen Anforderungen nicht. Die Unterrichtung soll den Betriebsrat in die Lage versetzen, prüfen zu können, ob die Voraussetzungen der vorläufigen Durchführung der Maßnahme erfüllt sind. Aus diesem Grund muss der Arbeitgeber ihm die sachlichen Gründe konkret nennen, die aus seiner Sicht die dringende Erforderlichkeit der Maßnahme auslösen. Nur nach einer entsprechenden Information kann der Betriebsrat die Entscheidung gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 BetrVG fundiert treffen (vgl. etwa Kraft/Raab a. a. O. § 100 Rn 23; Schlochauer a. a. O. § 100 Rn 16; Fitting a. a. O. § 100 Rn 8; Thüsing a. a. O. § 100 Rn 15; Kittner/Bachner a. a. O. § 100 Rn 15; Kania a. a. O. § 100 BetrVG Rn 3; Woitaschek in Gross/Thon/Woitaschek/Ahmad BetrVG § 100 Rn 4; Ricken a. a. O. § 100 BetrVG Rn 12; Etzel Betriebsverfassungsrecht 8. Aufl. Rn 784) . Eine derartige Beurteilung ließ die Unterrichtung vom 15. Mai 2007 nicht zu. Sie erschöpft sich im Wesentlichen in einer Wiederholung der gesetzlichen Generalklausel. Aus welchen Tatsachen sich der behauptete dringende Besetzungsbedarf ergeben soll, wird aus dem Schreiben in keiner Weise deutlich. Es ist weder ersichtlich, von welchem konkreten Personalbedarf die Arbeitgeberin ausging, noch welche Beschäftigungsvolumina zur Abdeckung des Personalbedarfs zur Verfügung standen, dass daher eine personelle Unterdeckung bestand und welche konkreten Folgen im Fall einer Unterdeckung zu befürchten waren. Die Unterrichtung blieb damit nichtssagend und konnte ihren gesetzlichen Zweck nicht erfüllen. Aufgrund der daraus folgenden Verletzung der Begründungspflicht ist die Durchführung der personellen Maßnahme unzulässig, da eine Verfahrensvoraussetzung fehlt (vgl. Hess. LAG 17. Oktober 2006 – 4 TaBV 42/06– AuR 2007/145 L, zu B II) . Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin ist dieser Mangel im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. Da das Verfahren Arbeitsgericht Darmstadt – 11 BV 13/07 – bisher nicht rechtskräftig abgeschlossen ist, können keine Rechtskraftbindungen gemäß § 322 Abs. 1 ZPO bestehen. Weiter ist die Zulässigkeit der vorläufigen Durchführung der Maßnahme im vorliegenden Verfahren nur Vorfrage, so dass keine doppelte Rechtshängigkeit im Sinne von § 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO vorliegt. Eine bloße Präjudiziabilität des Verfahrensgegenstandes eines Rechtsstreits für den eines anderen begründet keine doppelte Rechtshängigkeit (vgl. nur BAG 12. Dezember 2000 – 9 AZR 1/00– BAGE 96/352, zu I 1 c aa, m. w. N.) . Dementsprechend ist es allgemeine Ansicht, dass der Betriebsrat nach einer § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht entsprechenden Unterrichtung gegen die vorläufige Durchführung der personellen Maßnahme mit einem Antrag gemäß § 101 Satz 1 BetrVG vorgehen kann (LAG Frankfurt am Main 16. September 1989, – 4 TaBV 134/85 – NZA 1987, 645 L; Kraft/Raab a. a. O. § 100 Rn 23; Kittner/Bachner a. a. O. § 100 Rn 16; Fitting a. a. O. § 101 Rn 3; HaKo-BetrVG-Kreuder 2. Aufl. § 101 Rn 7; Woitaschek a. a. O. § 100 Rn 4; Kania a. a. O. § 100 BetrVG Rn 3; Rieble in Dornbusch/Fischermeier/Löwisch Fachanwaltskommentar Arbeitsrecht § 100 BetrVG Rn 5; Schlochauer a. a. O. § 100 Rn 7) . 3. Ein Grund zur Zulassung der Rechtsbeschwerde im Sinne der §§ 72 Abs. 2, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG besteht nicht.