18 Sa 1252/14

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 03. Juli 2014 - 9 Ca 1699/13 - wird auf dessen Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 03. Juli 2015 ist zulässig gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG iVm. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden. Die Berufung ist nicht erfolgreich. Die Beklagte schuldet dem Kläger für die Zeitspanne von Dezember 2007 bis September 2009 keine weiteren Beiträge in Höhe von 23.670,10 €. Es besteht nach § 15 Abs. 4 lit. a VTV (in den bis 30. Juni 2013 geltenden Fassungen des VTV: § 18 Abs. 4 lit. a) kein Anspruch des Klägers einen höheren Bruttolohn anzusetzen, als in den jeweiligen Lohnabrechnungen der Pflasterer abgerechnet wurde. I. Nach § 15 Abs. 4 lit. a VTV sind die Beiträge für das Sozialkassensystem aus dem für die Berechnung der Lohnsteuer maßgeblichen Bruttolohn zu erbringen, sofern nicht Ausnahmen greifen, die im Streitfall keine Rolle spielen (z.B. Beitragsfreiheit des tariflichen 13. Monatseinkommen, § 15 Satz 2 VTV). Dabei ist von dem Lohn auszugehen, der dem gewerblichen Arbeitnehmer durch den Arbeitgeber geschuldet wird, nicht nur von dem tatsächlich gezahlten Lohn. Ein Arbeitgeber kann sich seiner Verpflichtung zur Zahlung von Sozialkassenbeiträgen nicht dadurch teilweise entziehen, dass er seinen Arbeitnehmern einen zu niedrigen oder nur einen Teil des Lohns zahlt. Der Verweis auf das Lohnsteuerrecht in § 15 Abs. 4 VTV betrifft nur die Höhe, nicht aber den Grund für die Beitragsforderung ( BAG Urteil vom 29. August 2012 - 10 AZR 589/11 - AP Nr. 343 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG Urteil vom 14. Februar 2007 - 10 AZR 63/06 - NZA-RR 2007, 300 ) II. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass die Beklagte ihren gewerblichen Arbeitnehmern, die von 2007 bis 2009 im Leistungslohn arbeiteten, weniger zahlte als diesen nach deren Arbeitsvertrag zustand. 1. Dies gilt zunächst für den Abzug von 5,5% auf die vereinbarten Preise für Pflaster- und Verlegearbeiten auf sogenannten "Heimbaustellen". Es ist nicht erkennbar, worauf der Kläger seine Annahme stützt, ein solcher Abzug sei widerrechtlich oder unzulässig. Die Beklagte schuldete nur den nach Art der jeweiligen Baustelle zu berechnenden Lohn. Der Kläger hat nicht dargelegt, dass eine Vereinbarung unterschiedlicher Preise für dieselben Pflaster- und Verlegearbeiten, abhängig von der Entfernung der Baustelle zu der Betriebsstätte, individualvertraglich unwirksam war, wie schon das Arbeitsgericht ausgeführt hat. Es ist auch im Berufungsverfahren nicht vorgetragen worden, dass die Beklagte durch die unterschiedlichen Preise in unzulässiger Weise von ihr selbst zu tragende Kosten auf ihre Arbeitnehmer abwälzt. Die Beklagte hätte somit statt einer Liste mit Zu- und Abschlägen für bestimmte Baustellen auch drei Listen mit den Preisen aufstellen können, welche sie für die unterschiedlichen Arbeiten als Akkordlohn zahlt, nämlich eine Preisliste für "Heimbaustellen", eine für "normale" Baustellen und eine für "Fernbaustellen". Der Abschlag von 5,5% des "Normalpreises" für bestimmte Arbeiten stellt sich danach als ein Rechenschritt bei der Ermittlung des vereinbarten und geschuldeten Leistungslohns dar, nicht als einen Abzug von einem dem Arbeitnehmer (bereits) zustehenden Bruttobetrag. Für Arbeiten auf "Heimbaustellen" schuldete die Beklage nur den Akkordlohn, der sich aus der jeweils durch die Arbeitnehmer akzeptierten Preisliste für "Heimbaustellen" ergab. Eine Lohnkürzung kann nicht festgestellt werden. Weiter ist unbestritten geblieben, dass die Akkordlöhne, die die Arbeitnehmer der Beklagten für Arbeiten auf den "Heimbaustellen" erhalten, noch über den Mindestlöhnen des Baugewerbes liegen. Es kann daher auch nicht festgestellt werden, dass die Beklagte nach §§ 8 Abs. 1, 4 Abs. 1 Nr. 1 AEntG iVm. den Mindestlohnverordnungen gesetzlich verpflichtet war, ihren Pflasterern einen höheren Stundenlohn zu zahlen. Sie hat daher bei der Meldung der tatsächlich abgerechneten Bruttolöhne nicht zu geringe Bruttolohnsummen angegeben. 2. Wegen des Abzugs von "netto" zahlbaren Entschädigungen für Verpflegungsmehraufwand vom Bruttolohn kann gem. § 69 Abs. 2 ArbGG auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts auf S. 6 bis 8 des Urteils (BI. 74 f. d.A.) verwiesen werden, welche die Kammer sich zu Eigen macht. Die Argumente des Klägers im zweiten Rechtszug rechtfertigen keine andere Beurteilung: Die Beklagte ist als Arbeitgeberin berechtigt, mit ihren gewerblichen Arbeitnehmern zu vereinbaren, dass tariflich vorgesehene und steuerlich privilegierte Aufwandsentschädigungen durch Umwandlung des Bruttolohns gezahlt werden, solange und soweit dadurch keine Mindestlohnunterschreitung eintritt. Sie darf - anders formuliert - ihren Arbeitnehmern Leistungslöhne anbieten, welche so hoch sind, dass die Arbeitnehmer bereit sind, sich ihre Ansprüche auf Aufwendungsersatz aus dem Bruttolohn "netto" zahlen zu lassen und im Ergebnis auf eine zusätzliche neben dem Bruttolohn zu zahlende Aufwandsentschädigung verzichten. Rechtlich gesehen liegt jedoch kein Verzicht auf eine tarifliche Leistung vor, sondern die Vereinbarung, dass der individuelle und möglicherweise täglich variierende Anspruch auf Aufwendungsersatz zur Kürzung des jeweiligen Bruttolohns führt. Auch hierbei handelt es sich nicht um eine widerrechtliche Verringerung einer bereits verdienten Vergütung, sondern - in den aufgezeigten Grenzen - um eine Vereinbarung zur Höhe des geschuldeten Leistungslohns. Schließlich wurde durch den Kläger kein Verstoß gegen tarifliche Regelungen vorgetragen, welche beide Parteien des Arbeitsvertrags binden würden. Steuerrechtlich ist die Lohnumwandlung unter den in § 3 Nr. 16 EStG geregelten Voraussetzungen ebenfalls zulässig. Das Arbeitsgericht hat ausgeführt, dass unter Berücksichtigung der Entscheidung des BFH ( Urteil vom 27. April 2001 - VI R 2/98 - Rdnr. 8, veröffentlicht in ) eine Lohnumwandlung zur Steuerbefreiung führt, wenn diese vor der Entstehung des Vergütungsanspruchs vereinbart wird, wie die Beklagte dies mit ihren Arbeitnehmern getan hat. Dem ist der Kläger nicht entgegengetreten. Da der Verweis auf das Lohnsteuerrecht in § 15 Abs. 4 lit. a VTV lediglich die Höhe, nicht den Grund der Beitragsforderung betrifft, kommt es nur auf den "zu versteuernden" Bruttoarbeitslohn an ( s. zu § 18 Abs. 4 VTV: BAG Urteil vom 29. August 2012 - 10 AZR 589/11 - AP Nr. 343 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau, Rz. 17 f. ). Da die durch Lohnumwandlung gezahlten Aufwendungsentschädigungen steuerfrei sind, fallen für sie keine Beiträge an. Der Kläger hat schließlich nicht dargelegt, dass die Beklagte in den von der Klage umfassten Monaten tatsächlich nicht entstandene Mehraufwendungen zahlte. Es kann daher auch nicht festgestellt werden, dass Bruttolohn ganz oder teilweise nicht umgewandelt werden durfte. Die mögliche Vermutung des Klägers, es seien gar nicht Aufwendungen in dem entschädigten Umfang angefallen, rechtfertigt nach § 15 Abs. 4 lit. a VTV keine Verbeitragung dieser steuerfreien Leistungen. Denn ein konkreter Vortrag dazu ist nicht erfolgt. III. Der Kläger hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG ist nicht begründet. Die Parteien streiten darum, ob die Beklagte weitere Sozialkassenbeiträge zu entrichten hat. Der Kläger ist der Ansicht, dass der dafür zu berücksichtigende Bruttolohn der Arbeitnehmer in der Zeitspanne von Dezember 2007 bis September 2009 höher lag als von der Beklagten gemeldet. Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen Regelungen des Baugewerbes (Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe - BRTV -, Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe - VTV -) insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer an den Kläger zu zahlen. Die Beklagte unterhält in A/Landkreis B einen Pflasterbetrieb und beschäftigt gewerbliche Arbeitnehmer. Sie ist nicht Mitglied eines der tarifschließenden Verbände des Baugewerbes und nimmt am Sozialkassenverfahren teil. Die Beklagte schließt mit den bei ihr als Pflasterer beschäftigten Arbeitnehmern einheitliche Arbeitsverträge ab, wegen deren Inhalt auf die als Anlage B2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 20. Januar 2014 zur Akte gereichte Kopie (BI. 22-29 d.A.) Bezug genommen wird. Sie zahlt an die Pflasterer danach einen Leistungslohn auf der Grundlage einer dem Arbeitsvertrag beigefügten Preisliste, die ausdrücklich zum Gegenstand des Arbeitsvertrages gemacht wird und neben Vergütungssätzen für bestimmte Tätigkeiten u.a. folgende Regelungen beinhaltet: "Verpflegungsaufwendungen werden aufgrund der Tagesberichte berechnet und sind in den Preisen bereits enthalten (Gewerksüblich). ..... Bei Fernbaustellen wird ein Zuschlag von 6,5 % vom Gesamtbrutto bezahlt, für Heimbaustellen werden 5,5 % in Abzug gebracht....." Die monatliche Vergütungsabrechnung erfolgt in der Weise, dass für jeden Pflasterer auf der Grundlage der Aufmaßzettel eine monatliche Gesamtleistung ermittelt wird, der die Vergütungssätze der Preisliste zu Grunde liegen. In nicht näher mitgeteilten Umfang wird bei Arbeiten auf bestimmten Baustellen dann der in der Preisliste genannte Abschlag für "Heimbaustellen" vorgenommen. Die Beklagte hat unbestritten vorgetragen, dass in dem Klagezeitraum keine Arbeiten auf "Fernbaustellen" iSd. Preisliste zum Arbeitsvertrag geleistet wurden, d.h. es habe keinen Zuschlag auf die monatliche Gesamtleistung gegeben. Die monatliche Gesamtleistung eines Pflasterers wird sodann entsprechend den vorliegenden Nachweisen um den Betrag gemindert, der als Verpflegungsmehraufwendung in den Abrechnungen gesondert ausgewiesen und bis zur Höhe des steuerlich zulässigen Pauschbetrages steuer- und sozialabgabenfrei ausgezahlt werden kann. Auf diese Weise wird ein Teil des als Bruttobetrag ermittelten individuellen monatlichen Leistungslohns (Gesamtleistung lt. Aufmaßzettel) um die Aufwendungen gemindert, die jedoch in gleicher Höhe als Nettobetrag ausgezahlt werden. Das Hauptzollamt in C ermittelte gegen die Beklagte wegen des Verdachts des Betruges und des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt. Ausweislich des Schlussberichtes vom 03. Dezember 2012 (Anlage zum Schriftsatz des Klägers vom 27. Februar 2014, BI. 37-60 d.A.) ging das Hauptzollamt davon aus, dass die Beklagte die ihren Arbeitnehmern zustehenden Akkordlöhne widerrechtlich um Heimbaustellenabzüge und Trennungsgeld gemindert habe. Es handele sich tatsächlich um sozialversicherungspflichtiges Entgelt. Außerdem wurde der Beklagten vorgeworfen, Arbeitnehmer für - in der Regel - wenige Tage schwarz zu beschäftigen und nicht bei der Sozialversicherung zu melden, während diese Arbeitslosengeld bezogen. In dem Strafverfahren gegen die Beklagte wurde deren Geschäftsführer durch das Amtsgericht Viechtach am 11. Juni 2013 wegen der Beschäftigung von Arbeitnehmern im Leistungsbezug zu einer Geldstrafe verurteilt. Wegen des Tatvorwurfs, für Teile des Bruttolohns keine Beiträge zur Sozialversicherung gezahlt zu haben, wurde das Verfahren gem. § 154 Abs. 2 StPO eingestellt (vgl. Anlage B1 zum Schriftsatz der Beklagten vom 16. Mai 2014, BI. 67 f.). Mit am 28. November 2013 bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden eingegangener Klage hat der Kläger die Beklagte für die Monate Dezember 2007, Februar 2008, April bis Dezember 2008 und April bis September 2009 auf Nachzahlung von Sozialkassenbeiträgen aus Bruttolohndifferenzen in einer Gesamthöhe von 23.670,10 EUR in Anspruch genommen. Der Kläger hat sich auf seine Anlage zur Klageschrift bezogen, in der monatsweise für jeden namentlich angeführten Arbeitnehmer die Differenz zwischen dem tatsächlich gemeldeten Bruttolohn und dem nach den Berechnungen der Dt. Rentenversicherung tatsächlich geschuldeten Bruttolohn angeführt ist sowie der sich daraus ergebende zusätzliche Sozialkassenbeitrag (BI. 4-12 d.A.). Der Kläger hat dazu die Ansicht vertreten, dass die Abzüge für Heimbaustellen und Verpflegungsmehraufwendungen widerrechtlich erfolgt seien. Die geschuldeten Akkordlöhne (Bruttolöhne) der gewerblichen Arbeitnehmer seien in unzulässiger Weise gemindert worden, indem Kosten für Verpflegungsmehraufwand und Übernachtung als steuer- und sozialbeitragsfreier Bezug deklariert wurden. Dabei habe es sich jedoch um steuer- und sozialversicherungspflichtige Entgelte gehandelt. Ebenso seien die prozentualen Abzüge für "Heimbaustellen" unrechtmäßig. Bei den erfolgten Abzügen handele es sich um steuerpflichtiges Arbeitseinkommen und damit um sozialkassenbeitragspflichtige Bruttolöhne iSd. § 15 Abs. 4 VTV (in den bis 30. Juni 2013 geltenden Fassungen des VTV: 18 Abs. 4 VTV). Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 23.670,10 € zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat geltend gemacht, der Kläger verlange zu Unrecht Sozialkassenbeiträge für die zusätzlich bezahlten Verpflegungsmehraufwendungen. Diese seien jedoch nicht Teil des Bruttolohnes. Entsprechend den vertraglich getroffenen Vereinbarungen erhielten ihre Mitarbeiter zusätzlich zum Akkordlohn Verpflegungsmehraufwendungen gezahlt, die entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen in den jeweiligen Verlegepreisen zulässigerweise bereits berücksichtigt seien. Bei den Vergütungsabrechnungen habe sie daher nicht die Akkordlöhne um Verpflegungsaufwendungen gekürzt, sondern vielmehr die Feststellung der tatsächlichen Verpflegungsmehraufwendungen getroffen, die bereits in den Akkordlöhnen enthalten gewesen seien. Auch der erfolgte prozentuale Abzug für Heimbaustellen entspreche der vertraglichen Vereinbarung. Die Beklagte hat behauptet, diese Abrechnungsweise sei bei allen Pflasterbetrieben der bayerischen Landkreise B, D und E üblich. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat die Klage durch Urteil vom 03. Juli 2014 2010 abgewiesen. Es hat dies damit begründet, dass die Verpflegungsmehraufwendungen nicht zum Bruttolohn iSd. VTV zählten. Es handele sich um steuerfreie Vergütungen gem. § 3 Nr. 16 EStG. Ihr Abzug vom Bruttolohn sei nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ( BFH Urteil vom 27. April 2001 - VI R 2/98 - veröffentlicht in , Rz. 8 ) zulässig, da die Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer darüber vor Entstehung des Vergütungsanspruchs getroffen worden sei. In Bezug auf den Abzug für "Heimbaustellen" sei davon auszugehen, dass die Arbeitsvertragsparteien zulässig eine Kürzung der Akkordvergütung vereinbart hatten. Der Kläger habe nicht dargelegt, dass durch diese Kürzung der Mindestlohn unterschritten worden sei. Zur vollständigen Wiedergabe der Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils sowie des weiteren Vorbringens der Parteien im ersten Rechtszug wird auf das Urteil Bezug genommen (BI. 71-76 d.A.). Der Kläger hat gegen das ihm am 15. September 2014 zugestellte Urteil mit am 23. September 2014 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Seine Berufungsbegründung ist am 17. November 2014, einem Montag, bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Mit der Berufung wiederholt und vertieft der Kläger seinen Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Er ist der Ansicht, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass es für die nach § 15 VTV zu zahlenden Beiträge auf den geschuldeten Lohn ankomme, nicht den tatsächlich gezahlten Lohn. Die Umwandlung von entstandenen Lohnansprüchen in Aufwendungsersatz, z.B. für Verpflegungsmehraufwendungen, sei unzulässig. Es komme nicht darauf an, dass eine Lohnsteuerschuld gegenüber dem Fiskus durch tatsächliche Zahlung entstanden sei. Zudem könne durch solche Umwandlungen der Mindestlohn unterschritten werden. Der Akkordlohn dürfe weder pauschal noch durch Abzüge wegen "Heimbaustellen" vermindert werden. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 03. Juli 2014 - 9 Ca 1699/13 -abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn 23.670,10 € zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung und wiederholt ihren Vortrag aus der ersten Instanz. Sie macht geltend, sie habe entsprechend den zulässigen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen korrekt abgerechnet und die sich danach jeweils ergebenden Bruttolöhne vollständig gemeldet. Die Grenze gem. § 9 EStG für als Werbungskosten zu berücksichtigende Aufwendungen eines Arbeitnehmers sei bei den Fliesenlegern im Leistungslohn nicht überschritten worden. Sie behauptet, ihre Löhne lägen auch nach Abzug der schon in die Verlegepreise eingerechneten Ansprüche auf Ersatz von Verpflegungsmehraufwendungen immer über dem Mindestlohn im Baugewerbe. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird schließlich auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschrift vom 22. Juli 2015 verwiesen (BI. 144 d.A.).