18 Sa 1038/13

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 27. Juni 2013 – 4 Ca 2084/12 – wird auf dessen Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 27. Juni 2013 ist zulässig gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden. Die Berufung ist unbegründet. Dem Kläger stehen keine weiteren 17.217,89 € zu. 1. Das Arbeitsgericht hat zutreffend dargelegt, dass Beitragsschulden nicht geschätzt werden dürfen, indem aus festgestellten oder bereits geschätzten Nettolohnzahlungen an Arbeitnehmer gem. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV fiktive Bruttolohnsummen ermittelt und dann verbeitragt werden. Die Kammer macht sich diese Begründung gem. § 69 Abs. 2 ArbGG ausdrücklich zu Eigen und verweist auf sie ( I. 2. b) bb) (2) (a) bis (e) der Entscheidungsgründe , Bl. 18-22 d. A.). 2. Die durch den Kläger mit der Berufung vorgebrachten Einwände, insbesondere der Schlechterstellung solcher Arbeitgeber, die ihre tarifvertraglichen Pflichten vollständig erfüllten, rechtfertigt keine andere Beurteilung. a) Die Höhe von Urlaubskassenbeiträgen ist gem. § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen, wenn der Anspruch dem Grunde nach gerechtfertigt und ein nachträgliche Berechnung nicht möglich ist (vgl. BAG Urteil vom 02. August 2006 – 10 AZR 688/05– NZA-RR 2007, 279 ). Für eine Anwendung des § 287 Abs. 2 ZPO auf Vermögens- und damit Beitragsansprüche muss feststehen, dass ein Anspruch dem Grunde nach besteht ( Müko-ZPO-Prütting, 4. Aufl., § 287 Rz 20; Stein-Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rz 29 ). § 287 Abs. 2 ZPO ist damit anwendbar, wenn die Höhe der (weiteren) Forderungen streitig und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände unmöglich oder sehr schwierig ist ( BAG Urteil vom 14. Dezember 2011 – 10 AZR 517/10– AP Nr. 338 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BGH Urteil vom 29. Juni 1961 – VII ZR 32/60– DB 1961,1065; Baumbach-Lauterbach-Hartmann, ZPO, 72. Aufl., § 287 Rz 35). Dabei mindert die in § 287 ZPO geregelte Beweiserleichterung auch die Darlegungslast der Partei ( BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 – 10 AZR 97/07– NZA 2008, 409; BAG Urteil vom 10. Dezember 2008 – 10 AZR 889/07– NZA 2009, 256; Stein-Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 287 Rz 32 ). Die gesetzliche Regelung nimmt in Kauf, dass das Ergebnis einer Schätzung mit der Wirklichkeit vielfach nicht übereinstimmt. Allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an diese heranführen ( so ausdrücklich für eine Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO: BAG Urteil vom 12. Dezember 2007 – 10 AZR 97/07– NZA 2008, 409 ). b) Für die Berechnung der Höhe des Urlaubskassenbeitrags ist die vom Bauarbeitgeber geschuldete und nicht die von ihm tatsächlich gezahlte Bruttolohnsumme maßgebend. Ein Arbeitgeber kann sich seiner Verpflichtung zur Zahlung von Sozialkassenbeiträgen nicht dadurch teilweise entziehen, dass er seinen Arbeitnehmern einen zu niedrigen Lohn zahlt( BAG Urteil vom 14. Februar 2007 - 10 AZR 63/06 - NZA-RR 2007, 300 ). Gleiches gilt, wenn er „schwarz“ vergütet und gar keine Meldungen abgibt. Hat der Arbeitgeber seine Arbeitnehmer „schwarz“ bezahlt, kann nicht unterstellt werden, dass er tatsächlich auch Sozialversicherungsbeiträge (und Steuern) entrichten wollte. Damit scheidet eine Hochrechnung des Nettolohns auf einen Bruttolohn aus, bei der eine echte Nettolohnvereinbarung unterstellt würde. Da der Arbeitgeber jedoch nach § 1 Abs. 1 Buchst. a AEntG (in der bis 23. April 2009 geltenden Fassung) bzw. §§ 3, 4 Nr. 1, 5 Nr. 1 AEntG (in den seit 24. April 2009 geltenden Fassungen) in Verbindung mit den jeweiligen Tarifverträgen zur Regelung der Mindestlöhne im Baugewerbe im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland (TV Mindestlohn) und den Mindestlohnverordnungen seinen Arbeitnehmern die Zahlung des Mindestlohnes im Baugewerbe schuldete, sind die Sozialkassenbeiträge aus dem Mindestlohn der Gruppe I oder der Gruppe II zu berechnen. Dabei bezieht sich die Schätzung gem. § 287 Abs. 2 ZPO typischerweise auf den Umfang der zu vergütenden Arbeitsstunden, für welche dann der jeweilige Mindestlohn anzusetzen ist. Eine Hochrechnung aus vorgefundenen oder angenommenen Nettolöhnen aus Schwarzarbeit auf ein hypothetisches Bruttoarbeitsentgelt birgt die Gefahr, dass als Beitragsbemessungsgrundlage ein Bruttoarbeitsentgelt zugrunde gelegt wird, welches über dem Mindestlohn liegt. Dies gilt auch und besonders, wenn zur Hochrechnung nicht nur § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV, sondern wie häufig bei den Berechnungen der Deutschen Rentenversicherung auch § 39c EStG angewendet, also die Lohnsteuerklasse VI vorausgesetzt wird. Eine Schätzung darf aber nicht zu einer über dem Mindestlohn liegenden Vergütung führen, da ein nicht tarifgebundener Arbeitgeber eine solche Vergütung ohne ausdrückliche Vereinbarung nicht schuldet. c) Die vom Kläger gerügte „Besserstellung" von Arbeitgebern, die Schwarzarbeit nutzen, gegenüber solchen Arbeitgebern, die sich rechtstreu verhalten, liegt tatsächlich nicht vor. Zwar darf sich kein Arbeitgeber seiner Verpflichtung zur Zahlung von Sozialkassenbeiträgen dadurch entziehen, indem er seinen Arbeitnehmern einen zu niedrigen Lohn zahlt( BAG Urteil vom 14. Februar 2007 - 10 AZR 63/06 - NZA-RR 2007, 300 ). Die Pflicht zur Beitragszahlung aus dem tatsächlich geschuldeten Bruttolohn ist aber auf dem Mindestlohn begrenzt, falls keine höhere Vergütungsvereinbarung getroffen wurde. Eine Sanktionierung von illegal handelnden Arbeitgebern bei der Beitragsberechnung durch eine nachträgliche Schätzung von Bruttolöhnen, die den Mindestlohn überschreiten, wird durch den VTV und die Rechtsprechung zur Beitragsschätzung gem. § 287 Abs. 2 ZPO nicht gedeckt. Schließlich kann nicht angenommen werden, dass der Kläger auf eine Hochrechnung nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV angewiesen ist, um nicht gezwungen zu sein, die ihm entgangenen Beiträge nur aus Nettolöhnen zu berechnen. Bei der ganz überwiegenden Zahl der Verfahren um Beitragsnachforderungen wegen Schwarzarbeit oder bewusst falscher Meldungen, die in den vergangenen Jahren vor der Kammer verhandelt wurden, lagen Anhaltspunkte für eine Schätzung der angefallenen Arbeitszeit vor, sei es durch Arbeitszeitaufzeichnungen, Zeugenaussagen, Bautagebücher oder Leistungsverzeichnisse, die eine Nachkalkulation ermöglichten. Der Kläger kann außerdem eigene Nachforschungen vornehmen oder Auswertungen erstellen, anstatt jeweils nur die Informationen zu verwerten, die er häufig nur auszugsweise durch die Hauptzollämter erhält. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen. Diese Entscheidung weicht von dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 04. Dezember 2012 – 7 Sa 159902 – ab. Die klagende Urlaubskasse begehrt im Berufungsverfahren die Verurteilung des beklagten Arbeitgebers zu einer höheren Zahlung von Sozialkassenbeiträgen aus Schwarzarbeit als nach dem angegriffenen Urteil der ersten Instanz. Dies ist von der Anwendbarkeit des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf eine Beitragsschätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO abhängig. Der Beklagte war in beiden Instanzen säumig. Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien der Bauwirtschaft in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Nach näherer tariflicher Maßgabe zieht er die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes ein. Der Beklagte betrieb in den Jahren 2008 bis 2010 einen Platten-, Fliesen- und Mosaikverlegebetrieb. Er beschäftigte in den genannten Jahren gewerbliche Arbeitnehmer und nahm an dem Sozialkassenverfahren teil. Das zuständige Hauptzollamt führte eine Überprüfung des Betriebs des Beklagten durch. Es wurden dabei Rechnungen und Rechnungsbeträge bekannt. Infolgedessen bestand der Verdacht von Vergehen nach den §§ 263 und 266a StGB. Der Beklagte wurde am 16. Oktober 2012 zu einer Bewährungsstrafe verurteilt. Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) in den für die Jahre 2008 bis 2010 maßgeblichen Fassungen hat der Kläger eine Beitragsnachforderung für den Zeitraum Mai 2008 bis Oktober 2008, Januar 2009, April 2009, Juni 2009 bis August 2009, März 2010 bis Juni 2010, August 2010, November 2010 sowie Dezember 2010 begehrt. Er verlangte eine Summe von insgesamt 51.064,10 €. Dabei berechnete er die Nachforderung in der Weise, dass er von festgestellten Nettoumsätzen mit einem Umrechnungsfaktor von 66,67% auf den tatsächlich angefallenen Lohn schloss. Die so erhaltenen Lohnsummen rechnete er monatlich mit einem bestimmten Umrechnungsfaktor, der ihm von der Deutschen Rentenversicherung mitgeteilt wurde, auf fiktive Bruttolöhne hoch. Dieser Umrechnungsfaktor setzt voraus, dass § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV anwendbar ist. Aus dem fiktiven Bruttolohn ermittelte er nach dem jeweiligen Prozentsatz gem. § 18 VTV den noch ausstehenden Sozialkassenbeitrag. Wegen der weiteren Einzelheiten der Berechnung der Klageforderung wird Bezug genommen auf die Berechnungsaufstellung in der Anlage zur Klageschrift ( Bl. 5 d.A.). Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte schulde ihm noch einen Betrag von 51.064,10 €. Aufgrund der Ermittlungen des Hauptzollamts und der Verurteilung des Beklagten im Strafprozess stehe fest, dass der Beklagte nicht sämtliche Bruttolohnsummen an ihn gemeldet habe. Eigenleistungen des Beklagten seien nicht in Abzug zu bringen. Der Kläger hat in dem Termin vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden vom 27. Juni 2013, an welchem für den Beklagten niemand erschien (Sitzungsniederschrift Bl. 10 d.A.), beantragt, den Beklagten im Wege des Versäumnisurteils zu verurteilen, an ihn 51.064,10 € zu zahlen. Das Arbeitsgericht Wiesbaden entschied durch ein Teilversäumnis- und Schlussurteil. Es verurteilte den Beklagten, an den Kläger 33.846,11 € zu zahlen. Dieser Teil der Entscheidung vom 27. Juni 2013 ist rechtskräftig geworden. Im Übrigen wies das Arbeitsgericht die weitergehenden Ansprüche des Klägers in Höhe von 17.217,89 € ab. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat dem Kläger Beiträge gem. § 18 VTV nur aus der vermuteten Nettolohnsumme von 66,67% der ermittelten Umsätze zugesprochen. Eine Hochrechnung dieser angenommenen Nettolohnsumme auf eine Bruttolohnsumme als Grundlage der Beitragsberechnung durch Anwendung von § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV lehnt es mit ausführlicher Begründung ab. Zur Wiedergabe dieser Begründung der Teilklageabweisung wird auf Seite 7 bis 11 des Urteils Bezug genommen (Bl. 18-21 d.A.). Zur Darstellung des vollständigen Vortrags des Klägers im ersten Rechtszug wird ergänzend auf den Inhalt der Schriftsätze vom 21. November 2012 und 19. Juni 2013 verwiesen. Das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist dem Kläger am 21. August 2013 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ging am 30. August 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht ein. Der Kläger hat seine Berufung mit am 17. Oktober 2013 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingereichten Schriftsatz begründet. Der Kläger nimmt Bezug auf sein Vorbringen aus erster Instanz und ist der Auffassung, seine Klage sei zu Unrecht als teilweise unbegründet abgewiesen worden. § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV sei anwendbar, denn andernfalls würden sich nicht rechtstreu verhaltende Arbeitgeber gegenüber solchen Arbeitgebern besser gestellt, welche ihre Melde- und Zahlungspflichten gegenüber der Einzugsstelle erfüllten. Für die Beitragsberechnung sei nicht der tatsächlich gezahlte Lohn entscheidend, sondern der geschuldete Bruttolohn. Er behauptet, eine andere Berechnungsweise, z.B. nach der Zahl der Arbeitnehmer oder auf Grund von Stundenaufzeichnungen, sei im konkreten Fall nicht möglich. Ihm lägen nur die Ermittlungen des Hauptzollamts vor. An dem auf den 08. Oktober 2014 bestimmten Verhandlungstermin vor der Berufungskammer war der Beklagte wiederum säumig (vgl. Sitzungsniederschrift Bl. 56 d.A.). Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 27. Juni 2013 - 4 Ca 2084/12 – teilweise abzuändern, das Schlussurteil aufzuheben und den Beklagte zu verurteilen, an ihn weitere 17.217,89 € zu zahlen und hierüber im Wege des Versäumnisurteils zu entscheiden. Zur vollständigen Darstellung des Vortrags des Klägers im Berufungsverfahren wird auf dessen Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 08. Oktober 2014 (Bl. 56 d.A.) Bezug genommen.