18 Sa 1149/11

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 28. April 2011 – 9/10 Ca 272/10 – wird auf dessen Kosten zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die gem. §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 b ArbGG) keinerlei Bedenken. Sie ist fristgerecht eingelegt worden. Die Berufung ist auch ausreichend begründet und damit zulässig. Eine Berufungsbegründung muss sich mit den rechtlichen und tatsächlichen Argumenten des angefochtenen Urteils befassen (vgl. BAG Urteil vom 15.03.2011 – 9 AZR 813/09– NZA 2011, 767 ). Der Beklagte hat gerügt, die Anwendung von § 242 BGB sei nur zu seinen Lasten verneint worden. Dies genügt. II. Die Berufung hat jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat das Versäumnisurteil zu Recht bestätigt. 1. Anspruchsgrundlage für das Verlangen des Klägers ist § 9 Abs. 3 VTV-Gerüstbau. Die Verpflichtung trifft den Beklagten, auch wenn er nicht tarifgebunden ist, gemäß § 5 Abs. 4 TVG. Der Betrieb des Beklagten war von 2006 bis 2008 einer des Gerüstbaugewerbes. Hierüber besteht zwischen den Parteien kein Streit. Die Beklagte hatte in den Jahren 2006 bis 2008 mit jeweils sechs Arbeitnehmern eine Arbeitszeitflexibilisierung nach § 3 Ziff. 4.3. RTV-Gerüstbau vereinbart. Er hatte daher Insolvenzsicherung in Höhe von insgesamt 900,00 € zu zahlen. Der Beklagte hat diese Verpflichtung nicht erfüllt. Die von der Beklagten in der Verhandlung vom 29. Februar 2012 hilfsweise vorbrachte Auslegung, nach § 9 Abs. 3 VTV- Gerüstbau könne der Betrag von 50 € pro Arbeitnehmer, mit dem eine Flexibilisierung der Arbeitszeit vereinbart wurde, nur einmal gefordert werden, ist nicht zutreffend. In § 9 Abs. 3 VTV- Gerüstbau ist bestimmt: „Zur Absicherung des Insolvenzrisikos hat der Arbeitgeber (…) bis zum 15. des Folgemonats, der auf den Beginn des Ausgleichszeitraums folgt, einen Betrag von 50 € pro Arbeitnehmer an die Kasse zu entrichten.“ Damit ist klargestellt, dass eine Zahlung pro Arbeitnehmer pro Ausgleichszeitraum zu leisten ist. Denn eine Insolvenzsicherung fällt nur bei einer Arbeitszeitflexibilisierung nach § 3 Ziff. 4.3. RTV-Gerüstbau an. § 3 Ziff. 4.3. RTV-Gerüstbau regelt eine Arbeitszeitflexibilisierung mit einem vorgegebenen Ausgleichszeitraum von zwölf Monaten. Die Arbeitszeitflexibilisierung kann immer nur für einen Zeitraum von zwölf Monaten als Ausgleichszeitraum vereinbart werden, am Ende eines jeden Ausgleichszeitraums ist das Ausgleichskonto abzurechnen (§ 3 Ziff. 4.3.4 RTV-Gerüstbau). Das Ausgleichskonto muss nach § 3 Ziff. 4.3.5 RTV-Gerüstbau iVm. § 9 VTV-Gerüstbau gesichert werden. Leistungen der Kasse an den Arbeitgeber nach § 3 Ziff. 4.3.5 Abs. 3 RTV-Gerüstbau erfolgen nur für einen Ausgleichszeitraum nach § 3 Ziff. 4.3.4 RTV-Gerüstbau. 2. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat zutreffend begründet, dass der Beklagte sich nicht auf §§ 14 Abs.1 Unterabs. 2, 15 Abs. 5 VTV-Gerüstbau berufen kann. Die Kammer macht sich die Begründung des Arbeitsgericht zu Eigen und verweist vollständig auf diese, § 69 Abs. 2 ArbGG. Die Erfüllung der Meldepflichten und die Zahlung der Sozialkassenbeiträge hängt nicht mit der Pflicht zusammen, zusätzlich eine jährliche Insolvenzsicherung von 50,00 € pro Arbeitnehmer zu leisten, wenn mit diesem Arbeitnehmer eine Flexibilisierung der Arbeitszeit nach § 3 Ziff. 4.3. RTV-Gerüstbau vereinbart wurde. Der Beklagte kann nicht Erfüllung geltend machen, wenn er nicht erfüllt hat. Die Insolvenzsicherung nach § 9 Abs. 3 VTV-Gerüstbau ist nach dem Tarifwortlaut auch kein „Beitrag“ oder „Sozialversicherungsbeitrag“, sondern ein „Betrag“. Meldung und Höhe sind unabhängig von §§ 14, 15 VTV-Gerüstbau ausschließlich in § 9 Abs. 3 VTV-Gerüstbau geregelt. Zudem ist der Sozialkassenbeitrag nach § 14 Abs.1 Unterabs. 2 VTV-Gerüstbau in Satz 1 definiert. Dort heißt es: „Der Arbeitgeber hat zur Aufbringung der Mittel für die tariflich festgesetzten Leistungen an Urlaub, Lohnausgleich, Berufsbildung, Zusatzversorgung sowie für die tarifvertraglich festgelegte Erstattung des Überbrückungsgeldes für die gewerblichen Arbeitnehmer als Sozialkassenbeitrag (…) einen Gesamtbeitrag (…) von 25 v. H. der Summe der Bruttolöhne aller von diesem Tarifvertrag erfassten Arbeitnehmer des Betriebes (…) an die Kasse abzuführen.“ Die Insolvenzsicherung ist nicht angeführt. Sie ist auch nicht aus dem Bruttolohn aller Arbeitnehmer prozentual zu entrichten, sondern nur pauschal für solche Arbeitnehmer, mit denen eine Flexibilisierung der Arbeitszeit nach § 3 Ziff. 4.3. RTV-Gerüstbau vereinbart wurde. 3. Dem Kläger kann nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegen gehalten werden, dass er den Beklagten 2006 auf die Pflicht zur Zahlung von Insolvenzsicherung hinweisen musste. Der Vortrag des Beklagten zu der behaupteten Überprüfung im Jahr 2006 ist nicht ausreichend. Er hat nicht dargelegt, an welchem Datum die Überprüfung erfolgte. Er erläutert nicht, woraus folgt, dass der Kläger ihn „ bewusst in den Glauben gesetzt hat “ keine weiteren Zahlungen erbringen zu müssen und den „ Anfall von (Insolvenzsicherung) … negiert hat “. Aber auch bei einer unterstellt fehlerhaften Betriebsprüfung für das Jahr 2005 hätte der Beklagte kein schützenswertes Vertrauen darauf erworben, ab 2006 keine Insolvenzsicherung leisten zu müssen. Das Vertrauen eines Arbeitgebers, von einer Sozialkasse nicht herangezogen zu werden, beschränkt sich nur auf den Zeitraum, für den eine Überprüfung erfolgte und wirkt nicht in die Zukunft (vgl. BAG Urteil vom 09.12.2009 – 10 AZR 850/08– AP Nr. 318 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). 4. Der Beklagte hat am 04. Dezember 2009 wirksam auf die Erhebung der Einrede der Verjährung wegen der Insolvenzsicherung für das Jahr 2006 in Höhe von 300,00 € verzichtet (vgl. Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 29. Februar 2012, Bl. 167 d.A.). Ein Schuldner kann auf die Einrede der Verjährung durch einseitige Erklärung schon vor deren Eintritt verzichten ( BGH Urteil vom 16.03.2009 – II ZR 32/08– NJW 2009, 1598; BGH Urteil vom 18.09.2007 – XI ZR 447/06– ZIP 2007, 2206 ). Dies ist durch das Schreiben erfolgt. Das Leistungsverweigerungsrecht des Beklagten aus §§ 195, 199 BGB für 2006 ist danach ausgeschlossen. Es kann offen bleiben, ob die Verjährungsfrist nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB mit Ablauf des 31. Dezember 2006 begann, weil der Kläger von der vereinbarten Flexibilisierung der Arbeitszeit im Betrieb des Beklagten wusste oder davon hätte wissen müssen. § 242 BGB ist nicht zu prüfen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Der Beklagte hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen. Eine Zulassung der Revision ist nach dem Maßstab des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht geboten. Der Kläger begehrt die Zahlung von Insolvenzsicherung. Die klagende Sozialkasse ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Gerüstbaugewerbes in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins die Einzugsstelle für die Beiträge für Urlaub, Lohnausgleich, Berufsbildung, Überbrückungsgeld und Zusatzversorgung sowie von Zahlungen für Insolvenzsicherung. Der Beklagte unterhält in A bei B einen Betrieb des Gerüstbauerhandwerks. Er vereinbarte in den Jahren 2006 bis 2008 mit seinen Arbeitnehmern eine Flexibilisierung der Arbeitszeit mit zwölfmonatigem Ausgleichszeitraum gemäß § 3 Ziff. 4.3 des Rahmentarifvertrages für das Gerüstbauerhandwerk (folgend: RTV-Gerüstbau). Der Kläger nimmt den Beklagten auf der Grundlage des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Gerüstbaugewerbe vom 20. Januar 1994 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 11. Juni 2002 (folgend: VTV-Gerüstbau) auf einen Betrag von 50,00 € zur Absicherung des Insolvenzrisikos wegen der Arbeitszeitflexibilisierung nach § 3 Ziff. 4.3 RTV-Gerüstbau pro Arbeitnehmer in Anspruch. Der Forderung ist eine Betriebsprüfung durch den Kläger am 27. August 2009 für die Zeitspanne von 01. Januar 2006 bis 30. Juni 2009 vorausgegangen. Der Kläger fordert in diesem Rechtsstreit 900,00 € für das Jahre 2006 bis 2008. Der geltend gemachte Anspruch gemäß § 9 Abs. 3 VTV-Gerüstbau geht von sechs Arbeitnehmern aus, mit welchen der Beklagte in diesen Jahren jeweils unstreitig eine Arbeitszeitflexibilisierung vereinbart hatte. Der Beklagte hat vorgerichtlich mit Schreiben vom 04. Dezember 2009 wegen der Insolvenzsicherungsbeträge für das Jahr 2006 auf die Erhebung der Einrede der Verjährung verzichtet (vgl. Anlage zur Sitzungsniederschrift vom 29. Februar 2012, Bl. 193 d.A.). Die Klage ist 19. März 2010 bei dem Arbeitsgericht Wiesbaden erhoben und dem Beklagten am 21. April 2010 zugestellt worden. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, möglichen Ansprüchen des Klägers stehe ein Erfüllungseinwand nach §§ 14 Abs.1 Unterabs. 2, 15 Abs. 5 VTV-Gerüstbau entgegen. Außerdem sei eine Forderung der Insolvenzbeträge treuwidrig nach § 242 BGB. Dazu hat er behauptet, der Kläger habe 2006 seinen Betrieb für 2005 geprüft. Er habe 2005 schon eine Arbeitszeitflexibilisierung vereinbart gehabt, sei aber vom Kläger bewusst nicht auf § 9 Abs. 3 VTV-Gerüstbau hingewiesen worden. Der Beklagte hat außerdem wegen der nach Ansicht des Klägers für das Jahr 2006 angefallenen Insolvenzsicherung die Einrede der Verjährung erhoben. Auf die Einrede der Verjährung könne wirksam erst nach Verjährungseintritt verzichtet werden. Der Beklagte war in dem auf den 17. März 2011 vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden angesetzten Kammertermin säumig, so dass gegen ihn ein die Klage abweisendes Versäumnisurteil erging (Bl. 104 d.A.). Auf den rechtzeitig eingelegten Einspruch des Beklagten ist durch das Arbeitsgericht auf die Verhandlung vom 28. April 2011 ein Urteil ergangen. Zur Widergabe der am 28. April 2011 von den Parteien gestellten Anträge wird auf die Sitzungsniederschrift Bezug genommen (Bl. 115 d.A.). Das Arbeitsgericht hat das Versäumnisurteil aufrechterhalten. §§ 14 Abs.1 Unterabs. 2, 15 Abs. 5 VTV-Gerüstbau bezögen sich ausschließlich auf den Sozialkassenbeitrag, nicht die von dem Arbeitgeber zu leistende Insolvenzsicherung. Es könne unterstellt werden, dass der Kläger 2006 den Betrieb geprüft habe. Der Beklagte habe zumindest nicht darauf vertrauen dürfen, dass auch in der Zukunft keine Insolvenzsicherung anfalle. Der Beklagte habe mit Schreiben vom 04. Dezember 2009 wirksam auf die Einrede der Verjährung verzichtet. Da er diese Erklärung bis zum Eintritt der Verjährung nicht widerrufen habe, sei die danach erhobene Einrede nach § 242 BGB unbeachtlich. Auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils vom 28. April 2011 (Bl. 118 - 125 d.A.) wird ergänzend Bezug genommen, ebenso für das weitere Vorbringen der Parteien im ersten Rechtszug. Gegen dieses Urteil, welches ihm am 07. Juli 2011 zugestellt worden ist, hat der Beklagte mit am Montag, dem 08. August 2011, bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingereichtem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung, eingehend am 21. September 2011, begründet. Der Beklagte wiederholt sein Vorbringen aus der ersten Instanz. Das Arbeitsgericht habe nicht ausschließlich zu seinem Nachteil auf die Anwendung von § 242 BGB verzichten dürfen. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 28. April 2011 – 9/10 Ca 272/10 – abzuändern und die Klage unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 17. März 2011 abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf das Protokoll der Verhandlung vom 29. Februar 2012 (Sitzungsniederschrift Bl. 167 d.A.) Bezug genommen.