18 Sa 609/10

Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 19. März 2010 – 7 Ca 3061/09 – zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Die Revision wird für die Klägerin zugelassen. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 19. März 2010 ist zulässig gem. §§ 64 Abs. 2 b), 8 Abs. 2 ArbGG. Sie ist gem. §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie ordnungsgemäß und rechtzeitig begründet worden. Die Berufung ist unbegründet, soweit den Klageanträgen der Klägerin nicht bereits durch das Teilversäumnisurteil vom 15. September 2010 stattgegeben wurde (Bl. 82 f. d.A.). Der Erlass eines Versäumnisurteils gegen die im Fortsetzungstermin vom 15. Dezember 2010 trotz ordnungsgemäßer Ladung erneut säumige Beklagte ist in Bezug auf die begehrte Verurteilung der Beklagten nach § 61 Abs. 2 ArbGG für den Fall der nicht fristgerechten Auskunftserteilung nach §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 539 Abs. 2 Satz 2, 2. Halbs. ZPO ausgeschlossen. Das tatsächliche Vorbringen der Klägerin rechtfertigt nicht die Festsetzung der begehrten Entschädigungssumme. 1. Über den Entschädigungsantrag nach § 61 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, einen unechten Hilfsantrag, durfte ausnahmsweise getrennt von den Anträgen zur Vornahme einer Handlung entschieden werden (vgl. Schwab/Weth, ArbGG, 2. Aufl., § 61 Rz 23b; GK-ArbGG/Schütze, § 61 Rz 42; Germelmann/Matthes/Prüt-ting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 61 Rz 39; a.A.: Grunsky, ArbGG, 7. Aufl., § 61 Rz 13; Schaub, Arbeitsgerichtsverfahren, 7. Aufl., § 44 Rz 24 ). Die am 15. September 2010 durch den Erlass des Teilversäumnisurteils vorweggenommene Entscheidung über die mit den Klageanträgen zu 1) und 3) verfolgten Auskunftsansprüche führt zu keiner unangemessenen Rechtsunsicherheit. Die Klägerin erstrebt eine alsbaldige Entscheidung, ob auch Auskunftsansprüche, wie durch die Klageanträge zu 1) und 3) verfolgten, mit einem Entschädigungsantrag gemäß § 61 Abs. 1 Satz 2 ArbGG verbunden werden können. Ihr Interesse an einer Verurteilung eines beklagten Arbeitgebers für den Fall der nicht fristgerechten Auskunftserteilung zur Leistung einer Entschädigungssumme überwiegt ihr Vollstreckungsinteresse nach §§ 887, 888 ZPO deutlich. Eine Vollstreckung gegen die mittlerweile rechtskräftig zur Auskunftserteilung verurteilte Beklagte nach §§ 887, 888 ZPO erfolgt derzeit nicht; es steht nicht zu befürchten, dass eine bereits begonnene Zwangsvollstreckung nachträglich unzulässig würde, falls die Klägerin mit dem Entschädigungsanspruch obsiegt. 2. Der auf die Klageanträge zu 1) und 3) bezogene Hilfsantrag gemäß § 61 Abs. 2 Satz 2 ArbGG ist zulässig. Mit den Klageanträgen zu 1) und 3) hat die Klägerin eine Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung, damit zur Vornahme einer Handlung, verfolgt. Erteilt die Beklagte der Klägerin keine Auskunft über Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit der von ihr beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer in den Zeitspannen von 01. November 2008 bis 31. Januar 2009 sowie vom 01. März 2009 bis einschließlich 31. Juli 2009 sowie über die berufliche Qualifikation, die ausgeführten Tätigkeiten und die der Eingruppierung dieser Arbeitnehmer zu Grunde liegenden Tatsachen in den angeführten Zeiträumen, könnte die Klägerin nach §§ 887, 888 ZPO vollstrecken. 3. Der Antrag auf Verurteilung zur Zahlung einer Entschädigung nach Fristablauf ist jedoch unbegründet, da die geltend gemachte Entschädigungssumme nicht gerechtfertigt ist. a) Die Höhe der bei einem Anspruch nach § 61 Abs. 2 Satz 2 ArbGG festzusetzenden Entschädigung ist an dem von der klagenden Partei dargelegten und gegebenenfalls durch Beweisaufnahme festzustellen Schaden für den Fall der Nichterfüllung der Handlung zu ermitteln ( Schwab/Weth, ArbGG, 2. Aufl., § 61 Rz 23b ff.; GK-ArbGG/Schütze, § 61 Rz 39 f.; Germelmann/Matthes/Prüt-ting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 61 Rz 37 ). Daher darf grundsätzlich nicht der Schaden geltend gemacht werden, der mit einer Leistungsklage bei erteilter Auskunft gefordert werden könnte, sondern nur derjenige - in der Regel geringere - Schaden, der in der nicht erteilten Auskunft liegt (so ausdrücklich: Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 61 Rz 37; BAG Urteil vom 06. Mai 1987 - 4 AZR 641/86 - AP ArbGG 1979 § 61 Nr. 7) . In Bezug auf Auskunftsklagen der klagenden Zusatzversorgungskasse, die auf § 21 VTV gestützt werden, ist jedoch anerkannt, dass der Schaden an dem Interesse des Auskunftsberechtigten an der Erfüllung der Auskunftspflicht zu messen ist. Dieser darf mit 80% der geschätzten Beitragsschuld berechnet werden ( BAG Urteil vom 28. Juli 2004 - 10 AZR 580/03 - NZA 2005, 1188; BAG Urteil vom 06. Mai 1987 - 4 AZR 641/86 - AP ArbGG 1979 § 61 Nr. 7; für die Urlaubskasse bei Arbeitnehmerentsendung: BAG Urteil vom 25. Juni 2002 - 9 AZR 439/01 - AP Nr. 15 zu § AEntG ). Die Geltendmachung eines derart pauschalierten Schadensersatzbetrages ist wegen der Besonderheiten des tariflichen Sozialkassenverfahrens berechtigt: Unterfällt ein Arbeitgeber mit seinem Betrieb dem Geltungsbereich des regelmäßig für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags, ist er beitragspflichtig. Wenn einer auf § 21 VTV Auskunftsklage stattgegeben werden kann, ist auch immer von einer Beitragspflicht des Arbeitgebers auszugehen. Der Arbeitgeber zahlt (nicht nur) keine Beiträge, sondern verweigert auch die tariflich geschuldeten Meldungen, die die Berechnung der konkret geschuldeten monatlichen Beiträge ermöglichen würden. Der durch die Nichterfüllung der Meldepflichten entstehende Schaden liegt in dem Verlust der Beiträge, welche die Zusatzversorgungskasse (bzw. in bestimmten Fällen die Urlaubskasse) nicht geltend machen kann. Es ist daher gerechtfertigt, den Entschädigungsbeitrag wegen der nicht erteilten Auskünfte an den voraussichtlich entgehenden Beiträgen zu orientieren. Da der Arbeitgeber keine Auskunft erteilt, kann nur von einem unterstellten „Normalfall“ ausgegangen werden. Dies ist typisiert die vollzeitige Beschäftigung eines Arbeitnehmers gegen das durchschnittliche tarifliche Entgelt, bzw. in Entsendefällen bei Zahlung des Mindestlohns. Dies genügt zur substantiierten Schätzung der vermutlichen Beitragsschuld, von der zur Vermeidung einer zusätzlichen Mindestbeitragsklage 80% gefordert werden dürfen ( BAG Urteil vom 28. Juli 2004 - 10 AZR 580/03 - NZA 2005, 1188, vgl. auch: BAG Urteil vom 24. November 2004 – 10 AZR 169/04– NZA 2005, 362 ). b) Diese Überlegungen sind auf die „erweiterten Auskunftsansprüche“ der Klägerin, welche diese auf § 28 VTV stützt, nicht übertragbar. Die Klägerin rechtfertigt ihr umfassendes Auskunftsverlangen gegen die Beklagte, die am Sozialkassenverfahren teilnimmt, mit dem Verdacht auf Mindestlohnunterschreitungen, welche sich aus den erteilten Meldungen selbst ergäben. Die Beklagte hat, wie auch andere Arbeitgeber gegen die „erweiterte Auskunftsansprüche“ geltend gemacht werden, Meldungen erteilt und Beiträge gezahlt. Nach der dem erweiterten Auskunftsbegehren der Klägerin zu Grunde liegenden Einschätzung sind jedoch die Meldungen falsch und die Beiträge unvollständig. Es geht nicht um Beitragszahlungen „überhaupt", sondern um der Höhe nach noch offene Beitrags rest forderungen. Es ist ausgeschlossen, den Schaden, der entsteht, weil Auskünfte verweigert werden, die zu Kontrollzwecken verlangt werden, pauschal für alle in Betracht kommenden Arbeitgeber gleich zu berechnen. Anders als bei einem Vorgehen der Klägerin gegen einen Arbeitgeber, der sich dem Sozialkassenverfahren ganz entzieht, kann nicht unterstellt werden, dass auf jeden Fall Beiträge für jeden Arbeitnehmer nachgezahlt werden müssen. Es kommen sowohl Beitragsunterschreitungen als insgesamt fehlende Beiträge in Betracht. Ebenso ist nicht auszuschließen, dass der Arbeitgeber nur bei einem Teil seiner Arbeitnehmer fehlerhafte Angaben macht und daher seine Beitragsverpflichtungen nur teilweise nicht vollständig erfüllt. Es kann deshalb keine zulässige pauschalierte Aussage getroffen werden, dass die Weigerung eines Arbeitgebers, auf § 28 VTV gestützte berechtigte Kontrollauskünfte zu verweigern, darauf schließen lässt, dass der Kasse mit hoher Wahrscheinlichkeit jeden Monat für jeden beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer Beiträge in Höhe von 250,00 € monatlich entgehen. Von einer solchen Beitragsdifferenz will die Klägerin jedoch 80% (200,00 €) als Schaden bei nicht fristgerechter Erfüllung ihres Auskunftsbegehrens geltend machen. Damit wird sie ihrer Darlegungslast für die Geltendmachung von Schadensersatz nicht gerecht. § 61 Abs. 2 Satz 2 ArbGG schaffte keinen eigenständigen Anspruch, sondern erleichtert nur die Durchführung eines sachlich-rechtlichen Schadensersatzanspruches ( GK-ArbGG/Schütze, § 61 Rz 39; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 61 Rz 37 ). Von der Klägerin muss bei einer „erweiterten Auskunftsklage" gegen einen Arbeitgeber, welcher am Melde- und Beitragsverfahren teilnimmt, vielmehr verlangt werden, dass sie einen auf den konkreten Fall bezogenen Schaden darlegt, wenn sie nach § 61 Abs. 2 Satz 2 ArbGG vorgehen will. Damit wird der Klägerin kein effektiver Rechtsschutz verweigert. Ist sie der Auffassung, dass ein Arbeitgeber seine Meldepflichten nach §§ 5, 6 und 21 VTV nicht ordnungsgemäß erfüllt, kann sie nach § 18 Abs. 5 VTV Erstattungsleistungen verweigern, was sich in der Praxis als effektives und konsequent genutztes Druckmittel erweist. Wenn sie darüber hinaus keine Klage auf vermutlich ausstehende Beiträge erheben, sondern ihren Auskunftsanspruch nach § 28 VTV durchsetzen will, muss sie - wie dies bei einer Klage auf weitere Beiträge notwendig wäre – darlegen, in welcher Höhe sie eine nicht erfüllte Beitragsschuld des konkreten Arbeitgebers in einem bestimmten Zeitraum annimmt. Danach kann die Entschädigungssumme bei nicht fristgerechter Erfüllung der Auskunft gemäß § 61 Abs. 2 Satz 2 ArbGG festgesetzt werden. Ein pauschaler Wert der begehrten Auskünfte lässt sich nicht ermitteln. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Da der Antrag nach § 61 Abs. 2 ArbGG nicht streitwerterhöhend wirkt, wird von einen gleichwertigen Verhältnis von Obsiegen und Verlieren beider Parteien ausgegangen. Die Revision war nach § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG zuzulassen. Diese Entscheidung weicht teilweise von dem Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 02. Juli 2010 – 10 Sa 1932/09 - ab. Die klagende Zusatzversorgungskasse begehrt Auskunft und die Vorlage von Kopien sowie die Verurteilung des beklagten Arbeitgebers zur Zahlung einer Entschädigung gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG für den Fall, dass die titulierten Auskünfte nicht erteilt werden. Die Klägerin ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft. Sie ist tarifvertraglich zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes verpflichtet. Auf der Grundlage des im gesamten Klagezeitraum für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrags über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) verlangt die Klägerin von der Beklagten Auskünfte über Inhalt und Umfang der Beschäftigung von gewerblichen Arbeitnehmern, deren Vergütung und die Übersendung von Kopien der Arbeitsverträge und von Lohnabrechnungen. Die Beklagte ist ein Bauunternehmen mit Sitz in A/Kreis B. Sie beschäftigt gewerbliche Arbeitnehmer und unterfällt dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV. Sie war an allen Verhandlungsterminen dieses Rechtsstreits säumig. Die Klägerin erhob am 13. Oktober 2009 vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden gegen die Beklagte Klage auf schriftliche Auskünfte über die Beschäftigung gemeldeter gewerblicher Arbeitnehmer und verlangte die Übersendung der Kopien der Arbeitsverträge und der jeweiligen Lohnabrechnungen sämtlicher gewerblicher Arbeitnehmer. Für den Fall, dass die Verpflichtungen auf Auskunft nicht innerhalb einer Frist vollständig erfüllt werden sollten, begehrte die Klägerin die Festsetzung einer Entschädigung gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG. Die Klägerin beantragte in dem auf den 05. März 2010 anberaumten Gütetermin vor dem Arbeitsgericht Wiesbaden, die Beklagte im Wege des Versäumnisurteils zu verurteilen, 1. ihr für sämtliche in dem Betrieb der Beklagten in dem Zeitraum von 01. November 2008 bis 31. Januar 2009 sowie vom 01. März 2009 bis einschließlich 31. Juli 2009 beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer jeweils schriftlich Auskunft über Beginn, Ende und Dauer der täglichen Arbeitszeit zu erteilen, 2. ihr für sämtliche in dem Betrieb der Beklagten in dem Zeitraum von 01. November 2008 bis 31. Januar 2009 sowie vom 01. März 2009 bis einschließlich 31. Juli 2009 beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer jeweils Kopien der Arbeitsverträge und der jeweiligen Lohnabrechnungen zu übersenden, 3. ihr für sämtliche in dem Betrieb der Beklagten in dem Zeitraum von 01. November 2008 bis 31. Januar 2009 sowie vom 01. März 2009 bis einschließlich 31. Juli 2009 beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer jeweils schriftlich Auskunft über die berufliche Qualifikation und die ausgeführten Tätigkeiten zu erteilen und darzulegen, aufgrund welcher Tatsachen die Beklagte die Eingruppierungen gemäß § 2 Abs. 2 TV Mindestlohn i.V.m. § 5 Nr. 3 BRTV-Bau für jeden einzelnen Arbeitnehmer vorgenommen hat, 4. für den Fall, dass die Verpflichtungen aus den Klageanträgen Nr. 1 und Nr. 3 nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung vollständig erfüllt werden, an die Klägerin folgende Entschädigung zu zahlen: EUR 9.600,00. Mit am 19. März 2010 verkündeten Urteil wies das Arbeitsgericht Wiesbaden die Klage durch ein unechtes Versäumnisurteil ab. Zur Wiedergabe der Begründung der Klageabweisung wird auf das Urteil Bezug genommen (Bl. 13 - 36 d.A.). Das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist der Klägerin am 26. März 2010 zugestellt worden. Die Berufungsschrift ging am 23. April 2010 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht ein. Die Klägerin hat ihre Berufung mit am 26. Mai 2010 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingereichten Schriftsatz begründet. Die Klägerin ist der Auffassung, ihre Klage sei zu Unrecht als teilweise unzulässig (Klageantrag zu 2) bzw. im Übrigen als unbegründet abgewiesen worden. An dem auf den 15. September 2010 bestimmten Verhandlungstermin vor der Berufungskammer war die Beklagte wiederum säumig (vgl. Sitzungsniederschrift Bl. 77 f. d.A.). Gegen die Beklagte erging ein Teil-Versäumnisurteil, durch welches sie entsprechend den Klageanträgen zu 1) bis 3) auf Auskunft bzw. Übersendung von Kopien verurteilt wurde (vgl. Bl. 82 f. d.A.). Das Teil-Versäumnisurteil ist rechtskräftig geworden. Wegen des am 15. September 2010 gestellten und nicht stattgegebenen Antrags der Klägerin, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 19. März 2010 - 7 Ca 3061/09 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, 4. für den Fall, dass die Verpflichtungen aus den Klageanträgen Nr. 1 und Nr. 3 nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung vollständig erfüllt werden, an sie folgende Entschädigung zu zahlen: 9.600, 00 €. ist Fortsetzungstermin anberaumt worden. Auf Grund der in der Verhandlung vom 15. September 2010 erörterten Bedenken gegen die Berechnung der nach § 61 Abs. 2 ArbGG geforderten Entschädigungssumme hat die Klägerin folgend vorgetragen, dass über §§ 5, 6, 21 VTV hinausgehende Auskünfte und das Verlangen von Kopien als Belegen gem. § 28 VTV (in den bis einschließlich 31. Dezember 2009 geltenden Fassungen des Tarifvertrags) nur anlassbezogen erfolge, wenn sich aus dem Meldeverhalten des tarifunterworfenen Arbeitgebers Auffälligkeiten ergäben, die den Verdacht einer Mindestlohnunterschreitung nahe legen würden. Die Klägerin erläutert, die Entschädigungssumme werde pauschaliert berechnet. Je Arbeitnehmer werde ein pauschalierter Schadenersatzbetrag in Höhe von 200,00 € begehrt. Dabei gehe man davon aus, dass es sich dabei um 80% des zu erwartenden Schadens im Fall einer Mindestlohnunterschreitung pro Arbeitnehmer pro Mann-Monat handele. Diesem Betrag liege ein statistischer Mittelwert zu Grunde, ermittelt aus einer Gruppe von ca. 100 Fällen mutmaßlicher Mindestlohnunterschreitungen. In diesen habe sie die Differenz zwischen dem statistischen Durchschnittslohn und den in den jeweiligen Fällen tatsächlich abgegebenen Meldungen ermittelt und entsprechend den mutmaßlichen Schaden auf die ca. 100 zu Grunde gelegten Fälle umgelegt und berechnet. Es sei zu berücksichtigen, dass es ihr nicht primär um die Zahlung des Schadensersatzes gehe, sondern um ein zulässiges Sanktionsmittel zur Durchsetzung der Herausgabe der Unterlagen bzw. der Erteilung der Auskünfte bei konkretem Verdacht auf Mindestlohnunterschreitung. In Bezug auf die Beklagte behauptet die Klägerin, dass dort in den von dem Klagezeitraum erfassten Monaten 6 gewerbliche Arbeitnehmer beschäftigt gewesen sein. Der Entschädigungssumme lägen 48 Mann-Monate zu Grunde. Die Beklagte war auch in dem Fortsetzungstermin am 15. Dezember 2010 säumig. Wegen des vollständigen Vorbringens der Klägerin in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt ihrer Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften vom 15. September 2010 und 15. Dezember 2010 (Bl. 77 f., 108 d.A.) verwiesen.