17 Sa 860/07

Die Berufungen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 20. November 2003, Az. 9 Ca 269/03 werden zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der Kosten der Revision tragen der Kläger zu 2/3 und die Beklagte zu 1/3. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Klägers wie auch die der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 20. November 2003, Az. 9 Ca 269/03, sind gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründete worden, §§ 66 Abs. 1 64, Abs. 6 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO. Beide Berufungen sind jedoch unbegründet. Die Kündigung der Beklagten vom 19. mai 2003 ist als außerordentliche Kündigung unwirksam, als ordentliche Kündigung jedoch wirksam. Ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt nicht vor. Die Kündigung vom 19. Mai 2003 ist jedoch aus in dem Verhalten des Klägers liegenden Gründen als ordentliche Kündigung sozial gerechtfertigt i.S.d. § 1 Abs. 1 und 2 KSchG. Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist im Rahmen einer zweistufigen Prüfung zu beurteilen. Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGB ist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (BAG 07. Juli 2005 – 2 AZR 581/04– AP BGB § 626 Nr. 192 m.w.N.) . Es liegt ein Sachverhalt vor, der an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund für eine Kündigung darzustellen, denn der Kläger hat seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen verletzt, indem er als Angestellter der Beklagten für den Bauherrn gegenüber dem Generalunternehmer eigenmächtig die Abnahme der Rohbauarbeiten des Bauvorhabens "Altenpflegeheim A" in B vornahm. Er hat sich hierbei bewusst über interne Gepflogenheiten im Betrieb der Beklagten, über im Betriebshandbuch der Beklagten niedergelegte Regeln und über den Umstand hinweggesetzt, weder von der Beklagten noch von dem Bauherrn zur Abnahme beauftragt bzw. bevollmächtigt gewesen zu sein. Hierin liegt ein schwerwiegender Pflichtverstoß. Denn durch die Abnahme treten für den Bauherrn Rechtsfolgen ein. Der allgemeine werkvertragliche Erfüllungsanspruch erlischt und konkretisiert bzw. beschränkt sich auf den Anspruch auf Mängelbeseitigung. Die Abnahme führt nach Maßgabe des § 634a Abs. 2 BGB bzw. § 13 Nr. 4 Abs. 3 VOB/B zum Verjährungsbeginn für Mängelansprüche. Sie führt ferner u.a. zum Gefahrübergang, § 644 Abs. 1 Satz 1 BGB, zur Fälligkeit der Vergütung, § 641 Abs. 1 BGB, und zur Änderung der Beweislast für das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen eines Mangels (BGH 24. Oktober 1996 – Vll ZR 98/94 – NJW – RR 1997, 339) . Durch die vorgenommene Abnahme setzte der Kläger damit auch gleichzeitig die Beklagte der Gefahr von Regressansprüchen durch den Bauherrn aus. Der Kläger war vom Bauherrn nicht zur Vornahme der Abnahme bevollmächtigt. Dies ist unstreitig. Er war von der Beklagten auch nicht mit der Durchführung einer Abnahme beauftragt. Eine ausdrückliche Weisung, entgegen sonstiger Gepflogenheiten für die Rohbauarbeiten des Bauvorhabens "Altenpflegeheim A" eine Abnahme durchzuführen, behauptet der Kläger selbst nicht. Eine entsprechende Weisung kann auch nicht aus der Aktennotiz vom 09. April 2003 entnommen werden. Es handelt sich um eine Aktennotiz über den Inhalt von Vertragsübernahmeverhandlungen mit dem Generalunternehmer. Die Aktennotiz stellt bereits kein Mittel der Ausübung des dem Arbeitgeber Gegenüber dem Kläger zustehenden Weisungsrechts dar, sondern die Zusammenfassung der mit dem Generalunternehmer geführten Besprechung. In Ziffer 5 ist zwar ausgeführt, es sei vereinbart worden, die Abnahme der Rohbauarbeiten noch im April durchzuführen. Es ist aber auch ausgeführt, dies gelte vorbehaltlich der Zustimmung des Hessischen Landesvereins. Aus welchen Gründen sich dieser Zusatz ausschließlich auf die in Ziffer 5 ebenfalls erwähnte Übergabe der vorliegenden Vertragserfüllung- und Gewährleistungsbürgschaft nach Abnahme und/oder Vorlage einer Gewährleistungsbürgschaft für die Rohbauarbeiten beziehen sollte und vom Kläger so verstanden werden konnte, ist nicht erkennbar. Dem Kläger sind die Bedeutung und die Rechtsfolgen der Abnahme geläufig. Hierauf weist er im Rechtsstreit wiederholt hin. Selbst wenn vereinbart wurde, die Abnahme noch im April 2003 durchzuführen, konnte der Kläger hieraus nicht entnehmen, die Abnahme werde entgegen bei der Beklagten üblicher Praxis vom Architekten und nicht vom Bauherrn erfolgen, darüber hinaus ohne etwaige Zustimmung des Bauherrn. Er konnte dann hieraus auch nicht entnehmen, die Beklagte werde sich dann bei einer von ihr vorzunehmenden Abnahme durch ihn vertreten lassen. An keiner Stelle der Aktennotiz vom 09. April 2003 ist davon die Rede, die Beklage werde den Kläger beauftragen, anstelle der üblichen technischen Begehung die vom Bauherrn zu leistende Abnahme vorzunehmen. Eine Regelung, wonach eine vorliegende Vertragserfüllungsbürgschaft nach erfolgter Abnahme vorbehaltlich der Zustimmung des Bauherrn übergeben wird, macht nur Sinn, wenn auch die Abnahme und damit die Anerkennung als vertragsgemäße Erfüllung mit Zustimmung der zu ihr verpflichteten Bauherrn erfolgt, also durch ihn selbst oder durch einen von ihm Bevollmächtigten. Der Kläger war vom Bauherrn nicht zur Abnahme bevollmächtigt und wusste dies. Er befand sich auch in keinem Rechtsirrtum. Soweit er ausführt, er habe geglaubt, für den Bauherrn die Abnahme erklären zu müssen, weil der Generalunternehmer nach Fertigstellung des Rohbaus einen Anspruch auf förmliche Abnahme gegenüber dem Auftraggeber habe, dieser dem Abnahmeverlangen nicht nachgekommen sei und weil er – der Kläger – gewusst habe, der Auftraggeber sei weder fachlich in der Lage noch motiviert, einen Rohbau abzunehmen, wird dem nicht gefolgt. Ob der Bauherr einen – unterstellten – Anspruch des Generalunternehmers auf Abnahme erfüllt oder nicht, ist nicht Sorge des Klägers, wobei offen bleiben kann, ob die Voraussetzungen vorlagen, unter denen der Generalunternehmer Abnahme verlangen konnte. Es ist nicht erkennbar, aus welchen Gründen der Kläger meinte, Handlungsbedarf für den Auftraggeber oder auch etwa zu Gunsten des Generalunternehmers zu sehen. Dies gilt umso mehr angesichts der Fristen des nach dem Parteivortrag anwendbaren § 12 Abs. 1 VOB/B. Warum der Kläger meinte, wegen fehlender "Motivation" des Bauherrn eine Abnahme durchführen zu sollen, ist nicht erkennbar. Es geht nicht um "Motivationen" zur Abnahme, sondern um rechtliche Verpflichtungen, die Werkleistung abzunehmen. Diese treffen den Bauherrn und nicht den Kläger. Insbesondere übernimmt die Beklagte als Architekt üblicherweise gerade nicht die Abnahme für den Bauherrn. Dies wiederum räumt der Kläger ein. Soweit der Kläger ausführt, Auftraggeber seien fachlich nicht in der Lage, einen Rohbau abzunehmen, weshalb sie auf die Abnahme eines Rohbau verzichteten, dem Sachverstand des Architekten vertrauten und in der Praxis die Abnahme nicht vom Bauherrn selbst durchgeführt werde, trägt er entweder undifferenziert oder aber widersprüchlich vor. Lediglich undifferenziert ist sein Vortrag, wenn sich seine Ausführungen nicht auf eine Abnahme im Rechtssinne beziehen, sondern auf die Begehung des Bauvorhabens als Vorbereitung der Abnahmeentscheidung. Insoweit mag es zutreffen, dass dem einzelnen Bauherrn die technischen Kenntnisse fehlen, um bei einer Begehung eine mangelfreie und vollständige Werkleistung erkennen zu können und er sich insoweit auf den Rat das Architekten verlässt. Dies ändert nichts daran, dass ihn als Bauherrn die Verpflichtung zur Abnahme und deren Rechtsfolgen treffen. Soweit die Ausführungen des Klägers sich damit auf eine technische Begehung als Vorbereitung einer Abnahmeentscheidung beziehen, mögen sie zutreffen. Sie stehen dann auch im Einklang mit dem Vortrag der Beklagten. Sie vermögen dann aber nicht zu erklären, aus welchen Gründen der Kläger sich wegen fehlenden technischen Sachverstands des Bauherrn zur Abnahme berufen fühlt. Soweit sich die Ausführungen des Klägers dagegen auf eine Abnahme im Rechtssinne beziehen, sind sie widersprüchlich. Abgesehen davon, dass der Besteller nicht auf die Abnahme "verzichten" kann, trägt der Kläger nämlich an anderer Stelle ausdrücklich vor, von einem Sonderfall ausgegangen zu sein. Fehlende technische Kenntnisse des Bauherrn sind kein Sonderfall. Er trägt ferner vor, ohne die nach seiner Darstellung mit Aktennotiz vom 09. April 2003 erteilte Anweisung niemals auf die Idee gekommen zu sein, eine Abnahme durchzuführen. Er trägt auch vor, zu wissen, dass ein Bauleiter üblicherweise nie eine Abnahme, sondern nur eine technische Begehung durchführt. Fehlender technischer Sachverstand eines Bauherrn ist damit gerade kein Anlass, für diesen während einer Baustellenbegehung eine Abnahme zu erklären. Der Kläger trägt ferner vor, in der Vergangenheit für denselben Auftraggeber bei ca. 30 Bauvorhaben technische Begehungen durchgeführt zu haben, ohne eine Abnahme vorgenommen zu haben. Fehlender technischer Sachverstand des konkreten Bauherrn war damit in der Vergangenheit noch nie Anlass, eine Abnahme zu erklären. Der Kläger trägt ferner widersprüchlich vor, indem er einerseits ausführt, davon ausgegangen zu sein, eine Abnahme durchführen zu sollen, andererseits behauptet, er sei sich unsicher gewesen, ob eine Abnahme oder eine technische Begehung erfolgen solle, weshalb er das im Betrieb verwendete Formular für "technische Begehung" habe ändern lassen. War er sich unsicher, ist der Kläger nicht davon ausgegangen, eine Abnahme durchführen zu sollen. Welche Maßnahmen er zur Beseitigung der Unsicherheit durchgeführt hat, trägt er allerdings auch nicht vor. Unstreitig hat er den Termin vom 28. April 2003 aber mit einem vorbereiteben Formular wahrgenommen, das aufgrund der vorgenommenen Änderungen als Überschriften sowohl "technische Begehung" als auch "Abnahme" vorsah. Vollends widersprüchlich wird der Vortrag des Klägers schließlich, wenn er darauf hinweist, die von ihm erklärte Abnahme sei ohnehin folgenlos, da er hierzu vom Bauherrn nicht bevollmächtigt gewesen sei. Abgesehen von der nicht erfolgten Differenzierung zwischen Befugnis im Innenverhältnis und Rechtswirkung im Außenverhältnis wird hiermit jedenfalls deutlich, dass der Kläger auch nach seiner Eigenwahrnehmung gegenüber den Bevollmächtigten des Generalunternehmens eine Abnahme durchführte, ohne im Innenverhältnis hierzu berechtigt gewesen zu sein. Es lag auch keine unklare Weisungslage vor. Die Aktennotiz vom 09. April 2003 stellt keine Weisung an den Kläger dar, sondern die Zusammenfassung einer mit Vertretern des Generalunternehmens geführten Besprechung. Die Aktennotiz enthält auch keine Vereinbarung, wonach die Abnahme durch die Beklagte erfolgt, wonach die Abnahme ohne Zustimmung durch den Bauherrn erfolgt und wonach der Kläger mit der Durchführung einer Abnahme beauftragt wird. Im Übrigen war der Kläger die der Besprechung vom 09. April 2003, deren Inhalt mit der Aktennotiz zusammengefasst werden soll, unstreitig auf Seiten der Beklagten mit anwesend. Er behauptet allerdings an keiner Stelle, dass bei der Besprechung vom 09. April 2003 Erklärungen abgegeben worden seien, wie er sie nun in die Aktennotiz hineininterpretiert, nämlich dass die Abnahme nicht durch den Bauherrn, sondern die Beklagte, diese vertreten durch den Kläger zu erfolgen habe. Wurde durch die Aktennotiz vom 09. April 2003 keine unklare Weisungslage geschaffen, musste die Beklagte entgegen der Auffassung des Klägers auch keine Maßnahmen unternehmen, um eine Unklarheit zu beseitigen. Aus diesem Grund kann offen bleiben, ob die Beklagte wie von ihr behauptet den Kläger nochmals ausdrücklich darauf hinwies, lediglich technische Begehung durchzuführen. Offen bleiben kann in diesem Zusammenhang auch, ob dieser Vortrag vom Kläger überhaupt substantiiert bestritten ist, nachdem er lediglich ausführt, eine Mitteilung E, der Kläger solle lediglich eine technische Begehung durchführen, sei allenfalls im Vorbeigehen erfolgt und in der Hektik des Alltags untergegangen bzw. als laute Frage erfolgt, ob statt einer Abnahme nicht doch nur eine technische Begehung durchgeführt werden solle. Wurde durch die Aktennotiz vom 09. April 2003 keine "undurchsichtige Situation" geschaffen, so ist eine solche entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht durch ein Verhalten der Vertreter des Generalunternehmers verursacht worden. Abgesehen davon, dass der Kläger nicht darlegt, aufgrund welcher Erklärungen der Vertreter des Generalunternehmers er zur Durchführung einer Abnahme veranlasst worden sein soll, kann unterstellt werden, dass diese ein Interesse an der Abnahme der Rohbauleistungen hatte. Dies ist bereits durch das Schreiben der C GmbH & Co. vom 07. April 2003 – damit im Übrigen vor der Besprechung vom 09. April 2003 – dokumentiert. Dass die Interessen des Generalunternehmers und die das Bauherrn in der Frage, ob eine Leistung abzunehmen ist, im Einzelfall gegenläufig sein können, ist naheliegend. Inwieweit hierdurch für den Kläger eine unklare Situation entstehen kann, ist allerdings nicht nachvollziehbar. Als Arbeitnehmer der Beklagten hat der Kläger deren Interessen und die ihrer Auftraggeber wahrzunehmen und nicht die Interessen des Generalunternehmers. Der Kläger führt in der Berufung ferner aus, die Beklagte müsse nachweisen, ihm sei bekannt gewesen, dass die von der Beklagte für erforderlich gehaltene Zustimmung zur Abnahme nicht vorgelegen habe. Dem wird ebenfalls nicht gefolgt. Richtig ist zwar, dass der Arbeitgeber im Kündigungsrechtsstreit auch die Beweislast für das Nichtvorliegen der vom Arbeitnehmer in Anspruch genommenen Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe trägt. Der Kläger trägt aber nicht vor, dass überhaupt und ggf. aufgrund welcher Umstände er von der Zustimmung des Bauherrn ausgegangen ist. Dass diese nicht vorliegt, ist unstreitig. Dass der Bauherr oder die Beklagte gegenüber dem Kläger zu irgendeinem Zeitpunkt erklärt hätte, die Zustimmung liege vor, behauptet der Kläger selbst nicht. Dass fehlender technischer Sachverstand des Bauherrn nicht die Annahme rechtfertigt, zur Abnahme befugt zu sein, wurde bereits dargelegt. Ein weiterer schwerwiegender arbeitsvertraglicher Pflichtverstoß des Klägers liegt in der mit dem Generalunternehmer vereinbarten Verrechnung von Verfüllarbeiten mit überhaupt nicht geschuldeter Bezahlung von Tagelohnarbeiten. Der Kläger war vom Bauherrn nicht bevollmächtigt, im Rahmen der Abnahme derartige Vereinbarungen zu treffen. Er war noch nicht einmal zur Abnahme befugt. Ob die Vereinbarung im Verhältnis zwischen dem Generalunternehmer und dem Bauherrn wirksam ist, kann dahinstehen. Sie führt jedenfalls zu einer Gefährdung des Bauherrn, nämlich zur Unsicherheit, ob vom Generalunternehmer Verfüllarbeiten verlangt werden können. Sie führt dementsprechend auch zu einem Regressrisiko der Beklagten. Soweit der Kläger darauf abstellt, die Beklagte hätte ihn darüber informieren müssen, dass aufgrund der Vertragsübernahmeverhandlungen mit dem Generalunternehmer keine Tagelohnarbeiten zu bezahlen seien, wird dem nicht gefolgt. Der Umstand, dass der Bauherr dem Generalunternehmer keine Bezahlung von Tagelohnarbeiten schuldete, beruht nicht auf Vereinbarungen im Zuge der Vertragsübernahmeverhandlungen. Dem Generalunternehmer standen vielmehr vertragsgemäß ohnehin nur Zahlungsansprüche auf den Pauschalfestpreis zu. Bezahlung von Tagelohnarbeiten war von vornherein nicht geschuldet. Dies ist unstreitig. Dann beruht die Pflichtverletzung des Klägers nicht auf unzureichender Information durch die Beklagte. Sie beruht dann entweder darauf, dass der Kläger in Kenntnis der Vertragsinhalts überhaupt nicht geschuldete Leistungen gegen geschuldete Verfüllarbeiten verrechnete. Oder sie beruhte darauf, dass ihm der Vertragsinhalt unbekannt war und er Vereinbarungen traf, ohne sich vorher Kenntnis vom Vertragsinhalt zu verschaffen. Die Erteilung einer vorherigen einschlägigen Abmahnung war nicht erforderlich. Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen. Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt dann vor, wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde zukünftig den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher doer ähnlicher Weise verletzen. Aus diesem Grund setzt zwar eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Die Abmahnung dient in diesem Zusammenhang der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen. Die Abmahnung ist insoweit in der Regel notwendiger Bestandteil des Prognoseprinzips (BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06– NZA 2007, 922) . Eine Ausnahme besteht aber dann, wenn bei einer schweren Pflichtverletzung dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne weiteres ebenso erkennbar ist wie der Umstand, dass eine Hinnahme dieses Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 10. Februar 1999 – 2 ABR 31/98– AP KSchG 1969 § 15 Nr. 42; BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54; BAG 31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06– aaO) . Eine derart schwere Pflichtverletzung liegt vor. Der Kläger weiß, dass entsprechend der betrieblichen Praxis die Beklagte nicht die Abnahme vornimmt, sondern der Bauherr, und die Beklagte sich darauf beschränkt, eine Abnahme zu empfehlen oder nicht. Er kennt nach eigenem Vortrag die rechtlichen Folgen der Abnahme. Er hat nach eigenem Vortrag für den Bauherrn Hessischer Landesverein für Innere Mission noch niemals seine Abnahme durchgeführt, sondern sich immer – vertragsgemäß – auf die Durchführung der technischen Begehung beschränkt. Er wusste, dass ihm auch für das vorliegende Bauvorhaben vom Bauherrn keine Vollmacht für die Durchführung einer Abnahme erteilt war. Er wusste, dass der Generalunternehmer auf Abnahme drängte, um seine Werklohnforderungen realisieren zu können. Er wusste damit, dass der Generalunternehmer nach erfolgter Abnahme den Bauherrn auf Zahlung würde in Ansprüchen nehmen wollen. Er wusste, dass er mit der Abnahme in die Vertragsbeziehungen zwischen Bauherrn und Generalunternehmer eingreift, indem er eine Maßnahme durchführt, die geeignet ist, Rechtsfolgen auszulösen. Entweder wollte er diese ausläsen. Dann wollte er sie zu Lasten des Bauherrn auslösen, obwohl dessen Entscheidung zur Abnahme noch nicht vorlag. Damit nahm er dann Rechtsverluste auf Seiten des Bauherrn und drohende Regressansprüche gegenüber seinem Arbeitgeber in Kauf. Oder er wollte sie nicht auslösen, weil er davon ausging, mangels Vollmacht des Bauherrn seien seine Erklärungen ohnehin unwirksam. Dann wollte er den Generalunternehmer über die Verbindlichkeit seiner Erklärungen täuschen. Beides kann die Beklagte nicht hinnehmen. Sie kann weder akzeptieren, dass für ihre Bauherrn durch eigenmächtige Entscheidungen des Klägers Abnahmen von Werkleistungen erfolgen. Noch kann sie dulden, dass in ihrem Namen im Geschäftsverkehr Abnahmen durchgeführt werden, deren Rechtsfolgen nicht gewollt sind. Dem Kläger war die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens ohne weiteres erkennbar. Dies wird belegt durch seine Ausführungen, ohne seiner Darstellung nach unklare Weisungslage nie auf die Idee verfallen zu sein, eine Abnahme durchzuführen. Eine unklare Weisungslage lag indes nicht vor. Ebenso war ihm ohne weiteres erkennbar, dass die Beklagte eigenmächtige Abnahmen schon allein wegen des den Bauherrn treffenden Risikos und des sie ggf. treffenden Regressrisikos nicht dulden und nicht als noch vertragsgemäßes Verhalten akzeptieren würde. Besondere im Rahmen der zweiten Prüfungsstufe zu berücksichtigende Umstände liegen nicht in unklarer Weisungslage, fehlendem Vorsatz oder Irrtum. Dies wurde bereits im Rahmen der Prüfung der Pflichtverletzung festgestellt. Liegt keine unklare Weisungslage vor, ist auch kein Mitverschulden der Beklagten gegeben. Besondere zu berücksichtigende Umstände liegen auch nicht in vom Kläger behauptetem Stress, behaupteter Hektik und fachlicher, persönlicher oder zeitlicher Überlastung. Der Kläger beruft sich zwar auf solche Gesichtspunkte, nennt aber keine Tatsachen, die einen Schluss auf diese Umstände rechtfertigen. Im Übrigen liegt keine spontane, aus der Situation geborene und ggf. auf momentanen Stress oder akute Überlastung zurückzuführende Fehlleistung des Klägers vor. Der Kläger hat sich nicht auf der Baustelle infolge der Konfrontation mit welchen Erklärungen des Generalunternehmers auch immer situationsbedingt dazu entschlossen, eine Abnahme durchzuführen und zu bestätigen. Er hat dies vielmehr bereits zuvor und zwar im Betrieb der Beklagten vorbereitet, indem er das an sich für die technische Begehung vorgesehene Formular dahin abändern ließ, dass es jedenfalls von der Überschrift her als Formular für die Dokumentation einer Abnahme dienen konnte. Insoweit liegt planmäßiges Vorgehen und nicht stressbedingte Fehlreaktion vor. Im Rahmen der Interessenabwägung überwiegen zwar die Interessen der Beklagten an Vertragsbeendigung gegenüber den Bestandsinteressen des Klägers, allerdings überwiegen die Interessen des Klägers an Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gegenüber dem Interesse der Beklagten an sofortiger Vertragsbeendigung. Zugunsten des Klägers sprechen die erhebliche Dauer seiner Betriebszugehörigkeit, sein Lebensalter und die damit einhergehenden verminderten Chancen, auf dem Arbeitsmarkt zeitnah eine entsprechende Folgebeschäftigung zu finden. zu Lasten des Klägers spricht das auch für ihn erkennbare mit seinem Vorgehen verbundene Schadensrisiko. Nachdem der Kläger für sein Verhalten keine plausible Erklärung abgibt, Schädigungsabsicht aber auch nicht belegt ist, kann weder zu seinen Gunsten berücksichtigt werden, er habe keine Schädigungsabsicht verfolgt, noch kann zu seinen Lasten Schädigungsabsicht unterstellt werden. Die Kammer kann im Rahmen der Interessenabwägung auch nicht zu Gunsten des Klägers davon ausgehen, er habe wegen Überlastung die Übersicht verloren. Der das Fehlverhalten bildende Vorgang stellt eine erhebliche und außergewöhnliche Abweichung von der betriebsüblichen Praxis dar, die nicht mit verlorener Übersicht erklärt werden kann. Dies tut der Kläger auch nicht, sondern beruft sich darauf, die anderer Weisungslage niemals auf die Idee verfallen zu sein, eine Abnahme durchzuführen. Seine Argumentation zur unklaren Weisungslage überzeugt zwar gerade nicht, zeigt aber, dass fehlender Überblick nicht ursächlich für sein Verhalten war. Dass kein Schaden eingetreten ist, ist im Rahmen der Interessenabwägung nicht zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen. Vielmehr wäre ein tatsächlich eingetretener Schaden zu seinen Lasten zu berücksichtigen gewesen. Fehlender Schadenseintritt wäre zwar dann zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen, wenn dieser Umstand auf ein Verhalten des Klägers zurückzuführen gewesen wäre, der Ausdruck einer auf Korrektheit ausgerichteten Grundhaltung gewertet werden könnte (BAG 27. April 2006 – 2 AZR 415/05– AP BGB § 626 Nr. 203) . Wenn vorliegend kein Schaden eingetreten ist, so beruht dies allerdings nicht auf einem Verhalten des Klägers. Allerdings hat der Kläger sich bereit erklärt, für einen der Beklagten etwa eintretenden Schaden die Verantwortung zu übernehmen, was zu seinen Gunsten spricht. Dass der Kläger im Rahmen des Gesprächs möglicherweise keine konkreten Angaben machte, wie eine derartige Übernahme der Verantwortung aussehen könne, ist unschädlich, zumal die Beklagte dem Kläger auch nicht dargestellt hat, wie ein konkreter Schaden aussehe. Der genannte Gesichtspunkt relativiert sich allerdings vor dem Hintergrund, dass der Kläger auch ohne Bereitschaft zur Verantwortungsübernahme verpflichtet ist, der Beklagten durch vorsätzliche Pflichtverletzung entstandenen Sachschaden zu ersetzen. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf einem anderen Arbeitsplatz, ggf. zu geänderten Arbeitsbedingungen, auf dem sich die aus der Pflichtverletzung resultierende Vertragsstörung nicht auswirken würde, sind nicht ersichtlich. Der Kläger bezieht sich auch nicht auf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz. Auch wenn die Beklagte aufgrund des gezeigten Verhaltens der Klägers für die Zukunft bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses weitere eigenmächtige und der vorgegebenen Vorgehensweise widersprechende Entscheidungen und damit verbundene Vertragsstörungen befürchten muss, sind ihre Interessen auch unter Berücksichtigung der zu Gunsten des Klägers sprechenden Umstände aber durch Ausspruch einer ordentlichen Kündigung hinreichend gewahrt. Ihr steht damit gegenüber der ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung ein milderes Mittel zur Verfügung, nämlich die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung. Die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist ist ihr zumutbar, da befürchteten weiteren Pflichtverstößen des Klägers mit erheblichem wirtschaftlichen Risiko während der Kündigungsfrist durch verstärkte Überwachung des Klägers, auch bei technischen Begehungen, entgegengewirkt werden kann, ggf. auch durch Information von Vertragspartnern und Bauunternehmen, dass der Kläger nicht berechtigt ist, im Namen der Beklagten oder des Bauherrn bestimmte Maßnahmen durchzuführen oder Erklärungen abzugeben. Zumutbar ist auch, den Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist lediglich mit solchen Tätigkeiten zu betrauen, bei denen eigenmächtiges die Vertragsbeziehungen des Kunden betreffendes Vorgehen vor vornherein ausgeschlossen ist. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt, sind für sei solche Maßnahmen insbesondere auch im Hinblick auf das Alters des Klägers und dessen lange Beschäftigungsdauer für die Dauer der Kündigungsfrist durchaus hinnehmbar, allerdings nicht auf unabsehbare Dauer zuzumuten. Damit steht gleichzeitig fest, dass die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 19. Mai 2003 sozial gerechtfertigt ist. Ein die Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigender Grund liegt vor, wenn das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten eine Vertragspflicht verletzt, das Arbeitsverhältnis dadurch konkret beeinträchtigt wird, keine zumutbare Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Parteien billigenswert und angemessen erscheint (BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 62/02– EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59; BAG 16. September 2004 – 2 AZR 406/03– AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 50; BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 63/03 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 53) . Soweit ein steuerbares Verhalten betroffen ist, ist im Regelfall eine vorherige erfolglose Abmahnung erforderlich, nicht jedoch dann, wenn sie nicht erfolgversprechend oder die Pflichtverletzung so schwer ist, dass ihre Hinnahme durch den Arbeitgeber von vornherein ausgeschlossen ist (BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 62/02– aaO) . Insoweit gelten dieselben Erwägungen wie im Zusammenhang mit der außerordentlichen Kündigung dargestellt. Die Kündigung ist schließlich nicht gemäß § 180 Satz 1 BGB unwirksam. Soweit der Kläger erstinstanzlich Einzelvertretungsmacht des Partners E gerügt hat, hat das Arbeitsgericht einen Unwirksamkeitsgrund schon deshalb verneint, weil nach unbestrittenem Vortrag der Beklagten E über Einzelvertretungsmacht verfügte und der Kläger hierüber Kenntnis hatte. Angriffe hiergegen werden in der Berufung nicht vorgebracht. Ob eine Unwirksamkeit nach § 180 Satz 1 BGB darüber hinaus schon deshalb ausscheidet, weil der Kläger die Vertretungsmacht bei Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht beanstandete, § 180 Satz 2 BGB, und ein Mangel durch den Klageabweisungsantrag der Beklagten geheilt wäre (KR-Friedrich, 8. Aufl., KSchG § 13 Rdnr. 288, 289 m.w.N.; a.A. LAG Köln 16. November 2005 – 8 Sa 832/05–LAGE BGB 2002 § 180 Nr. 1), kann damit offen bleiben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund i.S.d. § 72 Abs. 2 ArbGG. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen arbeitgeberseitigen Kündigung. Der im Zeitpunkt der Klageerhebung 57 Jahre alte, verheiratete Kläger ist bei der Beklagten, die mehr als fünf Arbeitnehmer beschäftigt, bzw. deren Rechtsvorgängern seit 01. Januar 1973 als Architekt mit einer zuletzt erzielten Bruttomonatsvergütung von 4.860,37 € und zuletzt auf der Grundlage des hiermit in Bezug genommenen Vertrages vom 02. Januar 2001 (Bl. 15 f d.A.) beschäftigt. Die Beklagte war im Auftrag des Hessischen Landesverbandes für Innere Mission als Architekt für Planung und Bauleitung des Bauvorhabens "Erweiterung des Altenpflegeheims A" in B zuständig. Der Kläger war mit der örtlichen Bauüberwachung beauftragt. Als Generalunternehmer war die C GmbH & Co. mit der schlüsselfertigen Herstellung beauftragt. Diese teilte noch vor Abschluss der Rohbauarbeiten mit, sie werde ihren Geschäftsbetrieb einstellen und bot mit der D GmbH einen anderen Generalunternehmer an. Die C GmbH & Co. wünschte eine Abnahme ihrer Leistungen. Einzelheiten sind streitig. jedenfalls fertigte der Partner der Beklagten E anlässlich einer auf der Baustelle durchgeführten Besprechung die hiermit in Bezug genommene Aktennotiz vom 09. April 2003 (Bl. 43 f d.A), deren Ziffer 5. wie folgt lautet: "Es wurde vereinbart, die Abnahme der Rohbauarbeiten noch im April durchzuführen, hierzu wird noch ein separater Termin vereinbart. Aus Sicht der Architekten kann die Übergabe der vorliegenden Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft über 350.000,00 € nach erfolgter Abnahme und bei Vorlage einer Gewährleistungsbürgschaft für die Rohbauarbeiten in Höhe von 5 % der Rohbauarbeiten erfolgen. Dies gilt vorbehaltlich der Zustimmung des Hessischen Landesvereins." Mit Schreiben vom 07. April 2003 (Bl. 45 d.A.) kündigte die C GmbH & Co. Fertigstellung der Rohbauarbeiten zum 10. April 2003 an, bat um förmliche Abnahme und schlug als Termin den 16. April 2003 vor. Der Kläger teilte für die Beklagte mit Schreiben vom 10. April 2003 (Bl. 46 d.A.) mit, dieser Termin könne nicht wahrgenommen werden und schlug den 24. April 2003 vor. Der Termin fand schließlich am 28. April 2003 statt und wurde vom Kläger wahrgenommen. Vor dem Termin hatte der Kläger über eine Sekretärin das bei der Beklagten regelmäßig verwendete Formular über eine technische Begehung abändern und hinter einem Schrägstrich das Wort "Abnahme" einfügen lassen. Anlässlich des Termins vom 28. April 2003 strich der Kläger die Worte "Technische Begehung", die Vertreter des Generalunternehmens strichen den Abschnitt, wonach die Begehung nicht die Abnahme nach VOB Teil B § 12 durch den Bauherrn ersetze, sondern eine technische Abnahme nach § 15 Abs. 2 Ziff. 8 HOAI darstelle. Außerdem setzte der Kläger unter der Überschrift "Ausstehende Arbeiten" handschriftlich u.a. ein; "Verfüllung Arbeitsraum Geb. B gegen 850,- €. Verfüllung Geb. A entfällt gegen Aufrechnung mit Tagelohnarbeiten." Auf das vom Kläger ausgefüllte Formular vom 28. April 2003 wird verwiesen (Bl. 47 d.A.). Der Generalunternehmer hatte keinen Anspruch auf Bezahlung von Tagelohnarbeiten. Mit Schreiben vom 19. Mai 2003 (Bl. 3 d.A.), unterzeichnet vom Partner E, erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Wegen dieser Kündigung hat der Kläger mit am 22. Mai 2003 beim Arbeitsgericht Darmstadt eingegangener und den Partnern E und F am 07. Juni 2003 zugestellter Klageschrift Klage erhoben. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 19. Mai 2003 sei unwirksam und die Einzelvertretungsmacht des Partners E gerügt. Er hat beantragt, festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der außerordentlichen, hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 19. Mai 2003 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung vom 19. Mai 2003 sei wirksam, da der Kläger eigenmächtig und unberechtigt eine Abnahme der Werkleistungen des Generalunternehmers durchgeführt habe. Anlässlich einer am 11. April 2003 erfolgten Bauleiterbesprechung und einer am 15. April 2003 durchgeführten Baustellenbesichtigung habe der Partner der Beklagten E festgestellt, dass der Generalunternehmer eine Reihe von Rohbauarbeiten noch nicht fertig gestellt habe. Er habe den Kläger darauf hingewiesen, dass eine technische Begehung als Vorbereitung der Abnahme nicht vor Mai 2003 stattfinden könne und ihn vorsorglich und nachdrücklich darauf hingewiesen, eine Abnahme sei dem Auftraggeber vorbehalten. E habe dem Termin vom 28. April 2003 nur zur technischen Begehung. zugestimmt. Dennoch habe der Kläger bereits vor dem Termin eigenmächtig und ohne Absprache das im Unternehmen regelmäßig verwendete Formular abändern lassen, dann am 28. April 2003 auf ausdrückliche Frage der Vertreter des Generalunternehmens erklärt, er sei zur Abnahme befugt, und die Abnahme durchgeführt. Die Beklagte sei von keinem der Bauherrn zur Abnahme ermächtigt worden. Das Bürohandbuch sehe vielmehr generell nur eine technische Begehung vor, aufgrund derer dann die Empfehlung an den Bauherrn erfolge, ob und inwieweit eine Abnahme erfolgen könne. Der Hessische Landesverband für Innere Mission weigere sich auch, die Abnahme vom 28. April 2004 anzuerkennen. Von dem Vorgang habe sie erst aufgrund des Schreibens der M J Bauunternehmung GmbH & Co. vom 06. Mai 2003 (Bl. 48 d.A.), eingegangen am 07. Mai 2003, Kenntnis erlangt. Die Beklagte hat weiter behauptet, der Kläger habe schon in der Vergangenheit gegen Anweisungen verstoßen. Wegen der Einzelheiten ihrer Behauptungen hierzu wird auf Seite 7 des Tatbestands der angefochtenen Entscheidung (Bl. 121 d.A.) verwiesen. Der Kläger hat behauptet, der Partner T. N. habe bei dem Gespräch vom 09. April 2003 von einer Abnahme der Rohbauarbeiten gesprochen. Er – der Kläger – habe das für technische Begehungen verwendete Formular abändern lassen, weil er nicht sicher gewesen sei, ob eine technische Begehung oder eine Abnahme stattfinden solle. Jedenfalls habe er aufgrund der Aktennotiz vom 09. April 2003 und dem Abnahmeverlangen des Generalunternehmers davon ausgehen müssen, dass abweichend von der üblichen Praxis eine Abnahme der Rohbauarbeiten habe durchgeführt werden sollen. Dieser Irrtum sei von N. verursacht worden, der höchstens im Vorbeigehen von einer technischen Begehung gesprochen habe. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, der Bauherr sei an die Abnahme ohnehin nicht gebunden, da das Architekturbüro hierzu nicht berechtigt gewesen sei. Er hat vorgetragen, die Verfüllarbeiten am Bauteil B habe er dem Generalunternehmer erlassen, da er der Meinung gewesen sei, dem Bauherrn hierdurch einen Vorteil zu verschaffen. Über die Vertragsbedingungen sei er nicht ausreichend informiert worden. Das Arbeitsgericht Darmstadt hat durch am 20. November 2003 verkündetes Urteil, Az. 9 Ca 269/03, unter Klageabweisung im Übrigen festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung vom 19. Mai 2003 nicht außerordentlich zum 19. Mai 2003 aufgelöst worden ist. Es hat die Auffassung vertreten, die Auslegung der Klageschrift ergebe, dass die Beklagte und nicht die Partner N. und M. hätten verklagt werden sollen. Es hat die außerordentliche Kündigung als unwirksam, die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung dagegen als wirksam angesehen. zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, eine schwerwiegende Vertragsverletzung des Klägers liege in der Erklärung der Abnahme gegen den Willen der Beklagten und des Auftraggebers wie auch in der "Verrechnung" von Ansprüchen ohne entsprechende Befugnis. Eine Abmahnung sei entbehrlich, da dem Kläger hätte klar sein müssen, dass die Beklagte seine Vorgehensweise nicht dulden könne, und er sich im Übrigen über eine Anweisung bewusst hinweggesetzt habe. Die Interessenabwägung führe dazu, dass der Beklagten zwar die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist, nicht jedoch eine Weiterbeschäftigung des Klägers auf unabsehbare Dauer zugemutet werden könne. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 125 bis 131 d.A.) verwiesen. Dieses Urteil wurde beiden Parteien jeweils am 01. Dezember 2003 zugestellt. Die Beklagte hat hiergegen am 15. Dezember 2003 Berufung eingelegt und diese am Montag, den 02. Februar 2004 begründet. Der Kläger hat am 16. Dezember 2003 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom 29. Januar 2004 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 02. März 2004 am 02. März 2004 begründet. Die Kammer hatte durch Urteil vom 12. August 2005, 17/10 Sa 2021/03 (Bl. 252 f d.A.), auf die Berufung der Beklagten und unter Zurückweisung der Berufung des Klägers das angefochtene Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Sie hatte in dieser Entscheidung die Auffassung vertreten, die Kündigung gelte wegen nicht rechtzeitiger Klageerhebung als von Anfang an rechtswirksam, §§ 7, 4 Satz 1, 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG, da die Klage sich zunächst gegen die Partner N. und M. gerichtet habe und nicht als gegenüber der Beklagten erhoben ausgelegt werden könne. Dieses Urteil wurde auf die von der Kammer zugelassene Revision des Klägers vom Bundesarbeitsgericht (BAG 01. März 2007 – 2 AZR 525/05– EzA KSchG § 4 nF Nr. 76, Bl. 285 f d,A.) aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und vertritt die Auffassung, die Interessenabwägung führe zur Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung. Soweit das Arbeitsgericht im Rahmen der Interessenabwägung darauf abgestellt habe, eine konkrete Wiederholungsgefahr sei nicht dargetan, folge eine solche schon aus dem Inhalt des erstinstanzlichen Schriftsatzes des Klägers vom 17. Oktober 2003. Die dort zum Ausdruck kommenden Ansichten über Befugnisse und Aufgaben des Klägers würden die tatsächlich bestehende Wiederholungsgefahr belegen. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des am 20. November 2003 verkündeten Urteils des Arbeitsgerichts Darmstadt (Az. 9 Ca 269/03) die Klage insgesamt abzuweisen. Der Kläger beantragt, 1. die Berufung der Beklagten zurückzuweisen; 2. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 20. November 2003 festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund der hilfsweise ausgesprochenen ordentlichen Kündigung vom 19. Mai 2003 nicht aufgelöst worden ist. Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt die angefochtene Entscheidung, soweit die Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung festgestellt wurde. Im Übrigen hält er an seiner Ansicht fest, auch die ordentliche Kündigung vom 19. Mai 2003 sei unwirksam, wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen und führt aus, die Unwirksamkeit der Kündigung folge schon aus dem Fehlen einer vorangegangenen einschlägigen Abmahnung. Er meint, eine Abmahnung sei nicht entbehrlich gewesen. So liege schon entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts keine bewusste und vorsätzliche Missachtung einer arbeitgeberseitigen Weisung vor. Durch das Protokoll vom 09. April 2003 und das Verhalten des Generalunternehmens sei für den Kläger eine undurchsichtige Situation geschaffen worden, in der er nicht gewusst habe, ob er ausnahmsweise eine Abnahme oder wie üblich lediglich eine technischen Begehung durchzuführen habe, wobei ein Irrtum ganz überwiegend durch den Partner E hervorgerufen worden sei. Eine Abmahnung sei auch durchaus geeignet gewesen, das Vertrauen wieder herzustellen. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger sich bereit erklärt habe, etwaigen Schaden zu regulieren. Der Kläger vertritt die Auffassung, auch im Rahmen der Interessenabwägung sei jedenfalls zu seinen Gunsten zu berücksichtigen, dass die unklare Situation und seine Ungewissheit bzw. sein Irrtum über die Durchführung einer Abnahme oder einer technischen Begehung durch die Beklagte mitverursacht und mitverschuldet worden sei, nämlich durch fehlende eindeutige Anweisungen des Partners E. Wiederholungsgefahr bestehe nicht, wenn künftig eindeutige Weisungen erteilt und von der Beklagten Konfusion vermieden würden. Die Beklagte habe auch nicht dargelegt und nachgewiesen, dass es durch das Verhalten des Klägers zu irgendwelchen Schäden gekommen sei. Der Kläger führt aus, nachträgliche Vereinbarungen über die Herausnahme von Leistungsgegenständen gegen Erlass abzurechnender Tagelohnstunden seien nicht unüblich. Die geschlossene Vereinbarung hätte er nicht getroffen, wenn die Beklagte ihn unterrichtet hätte, dass mit dem Rohbauunternehmen im Rahmen der Vereinbarungen über die Vertragsauflösungen bereits Regelungen über die Tagelohnstunden getroffen worden seien. Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen.