16 Sa 1056/11

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18. Mai 2011 – 22 Ca 5563/10 - teilweise abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Account Director im Bereich Account Management in E zu beschäftigen. Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu drei Fünftel und die Beklagte zu zwei Fünftel zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz, §§ 511 Abs. 1 ZPO, 64 Abs. 2a Arbeitsgerichtsgesetz. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz, §§ 519, 520 ZPO. II. Die Berufung ist begründet. 1. Wie die Klägervertreterin im Verhandlungstermin vor dem Landesarbeitsgericht im einzelnen zu Protokoll erklärt hat, ist der ursprünglich als allgemeiner Weiterbeschäftigungsantrag gemeinte Klageantrag -nachdem die Unwirksamkeit der Änderungskündigung vom 13.9.2010 rechtskräftig feststeht- als Antrag auf vertragsgemäße Beschäftigung zu verstehen. Hierbei handelt es sich um eine nach § 533 ZPO zulässige Klageänderung. Sie ist sachdienlich und wird auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. 2. Der Kläger hat einen Anspruch auf tatsächliche Beschäftigung zu den zuletzt geltenden Bedingungen, § 611, § 613 BGB in Verbindung mit § 242 BGB. Dies ist die ihm mit Schreiben vom 8. Mai 2008 (Blatt 18 der Akten) zugewiesene Tätigkeit als Account Director. Nachdem die Unwirksamkeit der Änderungskündigung vom 13.9.2010 rechtskräftig feststeht, kommt es auf die vom Kläger unter Vorbehalt erklärte Annahme der geänderten Vertragsbedingungen nicht mehr an. 3. Die Beschäftigung des Klägers als Account Manager ist der Beklagten nicht unmöglich. Unmöglich ist eine Leistung, die tatsächlich nicht mehr erbracht werden kann. Dies ist der Fall, wenn der Leistungserfolg weder vom Schuldner noch von einem Dritten herbeigeführt werden kann (Bundesarbeitsgericht 13.7.1990-5 AZR 350/89; 4.9.1985-5 AZR 90/84). Die Verlagerung von Arbeitsaufgaben führt nicht ohne weiteres zur Unmöglichkeit. Eine Verlagerung bedeutet gerade, dass die Aufgaben nicht ersatzlos weggefallen sind, sondern nur an anderer Stelle und von anderen Arbeitnehmern ausgeführt werden. Der Arbeitgeber könnte bei dieser Sachlage die weiterhin vorhandenen Aufgaben auch wieder zurück verlagern, um seiner Beschäftigungspflicht nachzukommen. Unmöglichkeit wäre nur anzunehmen, wenn sich die tatsächlich mögliche Rückverlagerung wirtschaftlich für das Unternehmen als absolut unzumutbar darstellte (Hessisches Landesarbeitsgericht 18.8.2009-12 Ta 235/09-, Randnummer 21). Danach führt die Übertragung von Tätigkeiten auf die Konzernmuttergesellschaft nicht ohne weiteres zum endgültigen Wegfall der bisherigen Tätigkeit des Klägers. Vielmehr ist eine Rückverlagerung seitens der Beklagten in Erwägung zu ziehen. Letztlich kann dies beziehungsweise die Frage der Zumutbarkeit einer derartigen Vorgehensweise dahinstehen. Zwar hat die Beklagte im einzelnen vorgetragen, dass sie die vom Kläger ausgeübte Tätigkeit auf die Konzernmuttergesellschaft D verlagert hat. Dem ist jedoch der Kläger mit Schriftsatz vom 10.2.2011 (insbesondere Blatt 75 bis 77 der Akten) im einzelnen entgegengetreten und hat ausgeführt, dass sämtliche Kunden, die bislang vom so genannten Account Management betreut wurden, weiterhin bei der Beklagten und nicht von der D betreut werden. Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht im einzelnen entgegengetreten. Von einer Unmöglichkeit kann daher nicht ausgegangen werden. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz. Nach rechtskräftiger Feststellung der Unwirksamkeit einer Änderungskündigung streiten die Parteien über die Verpflichtung der Beklagten zur tatsächlichen, vertragsgemäßen Beschäftigung des Klägers. Der am XXX geborene, verheiratete Kläger ist seit 1.4.1991 bei der Beklagten beziehungsweise deren Rechtsvorgängerin zuletzt als Account Director im Bereich Account Management in E mit einem Bruttomonatsgehalt von zuletzt 5.889 € beschäftigt; insoweit wird auf den schriftlichen Arbeitsvertrag vom Oktober/November 2003 (Blatt 9 bis 16 der Akten) und das Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beklagten vom 27.7.2007 (Blatt 17 der Akten) verwiesen. Nachdem die Beklagte gegenüber dem Kläger eine Versetzung erklärte, wandte sich der Kläger mit einer am 13. August 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hiergegen und beantragte unter anderem unter 3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Account Director im Bereich Account Management in E oder zu vergleichbaren Tätigkeiten in E zu beschäftigen. Als die Beklagte mit Schreiben vom 13. September 2010 (Blatt 34,35 der Akten) gegenüber dem Kläger eine Änderungskündigung aussprach, die dieser unter dem Vorbehalt des § 2 Kündigungsschutzgesetz annahm, beantragte der Kläger klageerweiternd festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen gemäß Änderungskündigung vom 13.9.2010 sozial ungerechtfertigt oder aus anderen Gründen rechtsunwirksam ist. Das Arbeitsgericht hat dem Änderungsschutzantrag stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Hinsichtlich der Feststellung der Unwirksamkeit der Änderungskündigung vom 13.9.2010 wurde das Urteil des Arbeitsgerichts rechtskräftig. Den Beschäftigungsantrag verfolgt der Kläger im Berufungsrechtszug weiter. Erstinstanzlich hat sich die Beklagte darauf berufen, durch Gesellschaftsbeschluss sei der Gesamtbereich Accountmanagement zum 30.6.2010 bei der Beklagten eingestellt worden. Das eigenständige Account Management habe sich bei der Beklagten als nicht wirtschaftlich herausgestellt, da die in diesem Bereich beschäftigten Mitarbeiter bei weitem nicht ausgelastet werden konnten. Die Tätigkeiten seien durch den Vertrieb der D (Konzernmuttergesellschaft) mit wahrgenommen worden; insoweit wird auf den Schriftsatz der Beklagten vom 17.10.2010 (Blatt 54 ff) Bezug genommen. Der Kläger ist diesem Vortrag mit Schriftsatz vom 10.2.2011 (Blatt 74 ff) im einzelnen entgegengetreten, hat den behaupteten Gesellschafterbeschluss sowie die Vergabe des Account Managements an den Vertrieb der D bestritten und im einzelnen vorgetragen, dass und in welchem Umfang die von ihm zuletzt innegehaltenen Aufgaben und damit auch die Weiterbeschäftigungsmöglichkeit nicht entfallen ist. Hierauf hat die Beklagte nicht mehr erwidert. Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts, Blatt 107 bis 111 der Akten, verwiesen. Das Arbeitsgericht hat den als Weiterbeschäftigungsantrag ausgelegten Klageantrag abgewiesen, weil der Kläger die geänderten Arbeitsbedingungen unter Vorbehalt angenommen hat. In diesem Fall bestehe nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kein Weiterbeschäftigungsanspruch. Nach Rechtskraft der Entscheidung über die Änderungskündigung sei der Kläger ohnehin wieder zu den alten Arbeitsbedingungen zu beschäftigen. Dieses Urteil wurde dem Kläger am 24.6.2011 zugestellt. Er hat dagegen mit einem am 25.7.2011 (Montag) eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 26.9.2011 am 26.9.2011 begründet. Der Kläger ist der Ansicht, selbst wenn er die Änderungskündigung unter Vorbehalt angenommen habe, stehe dies jedenfalls im Falle einer offensichtlich unwirksamen Änderungskündigung der Weiterbeschäftigungsverpflichtung der Beklagten nicht entgegen. Zudem habe der Betriebsrat der Kündigung widersprochen, so dass sich der Beschäftigungsanspruch auch aus § 102 Abs. 5 Betriebsverfassungsgesetz ergebe. Auch habe das Arbeitsgericht nicht berücksichtigt, dass der Betriebsrat zu einer Versetzung gemäß § 99 Betriebsverfassungsgesetz nicht angehört wurde. Im übrigen stehe die Unwirksamkeit der Änderungskündigung nunmehr rechtskräftig fest. Gleichwohl werde der Kläger nicht vertragsgemäß beschäftigt. Seit Anfang November 2011 wird der Kläger -unstreitig- überhaupt nicht beschäftigt. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18.5.2011 -22 Ca 5563/10- abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, den Kläger zu unveränderten Arbeitsbedingungen als Account Director im Bereich Account Management in E zu beschäftigen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts als zutreffend. Der Widerspruch des Betriebsrats sei unerheblich. Wegen der Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug genommen.