16 Sa 477/11

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 23. Februar 2011 – 3 Ca 1792/10 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.200,00 EUR (in Worten: Eintausendzweihundert und 00/100 Euro) brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1.12.2010 zu zahlen. Die Beklagte wird verurteilt, 590,00 EUR (in Worten: Fünfhundertneunzig und 00/100 Euro) an die H Lebensversicherung zu der Versicherungsnummer XXX zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die erstinstanzlich angefallenen Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 14 Fünfzehntel und die Beklagte zu einem Fünfzehntel zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 11 Zwölftel und die Beklagte zu einem Zwölftel zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. I. Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64 Abs. 2a Arbeitsgerichtsgesetz. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, § 66 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz, § 519, ZPO. Soweit sich die Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung von 1200 € brutto nebst Zinsen sowie zur Zahlung eines Betrags von 590 € an die Firma H Lebensversicherung richtet, ist sie nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO unzulässig. Eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung setzt eine Auseinandersetzung mit den Gründen des angefochtenen Urteils voraus. Sie muss erkennen lassen, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im einzelnen beruht (Bundesarbeitsgericht 19.10.2010-6 AZR 118/10-NZA 2011,62, Randnummer 7). Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung in Bezug auf den genannten Teil des Streitgegenstandes nicht gerecht. Ihr lässt sich nicht entnehmen, aus welchen Gründen insoweit die arbeitsgerichtliche Entscheidung fehlerhaft sein sollte. Im Übrigen ist die Berufung zulässig. Sie genügt insbesondere den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO. In Bezug auf die Wirksamkeit der Änderungskündigung setzt sich die Berufungsbegründung im einzelnen in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht mit dem Urteil des Arbeitsgerichts auseinander. Soweit sich die Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung von Annahmeverzugsvergütung richtet, ergibt sich ihre Zulässigkeit daraus, dass die geltend gemachte Annahmeverzugsvergütung rechtlich vom Fortbestand des Arbeitsverhältnisses abhängig ist (GK-ArbGG, § 66 Rn. 135; Germelmann, ArbGG, 7. Aufl., § 64 Rn. 86). II. Soweit die Berufung zulässig ist, ist sie begründet. 1. Die Änderungskündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt, weil es an einem dringenden betrieblichen Erfordernis zur Änderung der Arbeitsbedingungen fehlt, §§ 2, 1 Abs. 2 S. 1 Kündigungsschutzgesetz. a) Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist nur wirksam, wenn sich der Arbeitgeber bei einem anerkennenswerten Anlass darauf beschränkt hat, lediglich solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen von §§ 1, 2 Kündigungsschutzgesetz ist dabei zu prüfen, ob das Beschäftigungsbedürfnis für den Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist. Dieser Maßstab gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ablehnt oder annimmt. Ob der Arbeitnehmer eine ihm vorgeschlagene Änderung billigerweise hinnehmen muss, ist nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu ermitteln. Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen. Ausgangspunkt ist die bisherige vertragliche Regelung. Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist (Bundesarbeitsgericht 10.9.2009-2 AZR 822/07-NZA 2010, 333, Randnummer 24). Nach den vom Bundesarbeitsgericht in seiner Entscheidung vom 22. Mai 2003-2 AZR 326/02-(AP Nr. 128 zu § 1 Kündigungsschutzgesetz 1969-betriebsbedingte Kündigung, Randnummer 17 bis 20) aufgestellten Grundsätzen gehört zu der im Rahmen des § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz nur begrenzt nachprüfbaren Entscheidung des Arbeitgebers auch die Befugnis, die Zahl der Arbeitskräfte zu bestimmen, mit denen eine Arbeitsaufgabe erledigt werden soll. Voll von den Arbeitsgerichten nachprüfbar ist, ob eine unternehmerische Entscheidung überhaupt getroffen wurde und ob sie sich betrieblich dahingehend auswirkt, dass der Beschäftigungsbedarf für den gekündigten Arbeitnehmer entfallen ist. Erschöpft sich die Entscheidung des Arbeitgebers im wesentlichen darin, Personal einzusparen, so rückt sie nahe an den Kündigungsentschluss heran. Da die Kündigungsentscheidung selbst nach dem Gesetz nicht frei, sondern an das Vorliegen von Gründen gebunden ist, muss der Arbeitgeber in solchen Fällen seine Entscheidung hinsichtlich ihrer organisatorischen Durchführbarkeit und hinsichtlich ihrer Nachhaltigkeit ("Dauer") verdeutlichen, damit das Gericht nachprüfen kann, ob sie im Sinne der oben gekennzeichneten Rechtsprechung offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich, also missbräuchlich ausgesprochen worden ist. b) Diesen Anforderungen entspricht die von der Beklagten ausgesprochene Änderungskündigung. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht fest, dass die Geschäftsführung der Beklagten Mitte September 2010 den Entschluss gefasst hat, den Vertrieb in ihrem zum 1.9.2010 von der Firma S übernommenen Haus in W -wie in ihren anderen Häusern auch - auf der Direktorenebene anzusiedeln und die Vertriebsabteilung in der bisherigen Form aufzulösen. Der Grund hierfür bestand darin, dass bei der Beklagten die Direktoren eine Netzwerktätigkeit entfalten, indem sie mit Vereinen, Kliniken und Ärzten ins Gespräch kommen und so auf die Einrichtungen der Beklagten hinweisen. Darüber hinaus war für die Beklagte maßgeblich, dass die Gespräche mit künftigen Heimbewohnern von Personen geführt werden, die auch entscheidungsbefugt sind. Dies hat der Zeuge D ausgesagt. Der Zeuge ist glaubwürdig. Zwar ist er als Personalleiter bei der Beklagten beschäftigt. Dies allein rechtfertigt es jedoch nicht, seine Aussage als wertloses Beweismittel anzusehen. Seine Aussage ist auch glaubhaft, dass sie detailreich und in sich widerspruchsfrei ist. Für die Glaubhaftigkeit der Aussage spricht auch, dass der Zeuge sehr klar deutlich gemacht hat, in wieweit er aus eigener Anschauung zu bestimmten, insbesondere von den Parteivertretern an ihn gerichteten Fragen, aus eigener Anschauung keine Kenntnis hat. Durch die unternehmerische Entscheidung ist das Beschäftigungsbedürfnis für die Vermietungsreferenten weggefallen. Zwar fallen Akquisitionstätigkeiten in Bezug auf die Gewinnung neuer Bewohner der Einrichtung auch künftig an. Diese Aufgaben werden jedoch auf einer höheren Ebene in der Betriebshierarchie von der personalverantwortlichen stellvertretenden Direktorin neben ihren sonstigen Leitungsaufgaben wahrgenommen. Die Übertragung der Akquisitionstätigkeiten auf die Ebene der Direktorin bzw. stellvertretenden Direktorin führt nicht zu einer überobligationsmäßigen Belastung dieser Personen. Zwar sind diese noch für weitere Tätigkeiten zuständig. Im Rahmen ihrer Führungsverantwortung entscheiden sie jedoch eigenständig darüber, in welchem zeitlichen Umfang sie die ihnen obliegenden Aufgaben wahrnehmen. Dies gilt auch in Bezug auf die Akquisitionstätigkeiten. Dass die Übertragung der Akquisition auf die Direktorenebene nicht zu einer Überlastung dieses Personenkreises führt, wird zudem dadurch bestätigt, dass die Beklagte in ihren übrigen Häusern dieselbe Arbeitsorganisation unterhält. Die Kündigung ist nicht nach § 1 Abs. 3 S. 1 Kündigungsschutzgesetz sozial ungerechtfertigt. Die Klägerin ist nicht mit der stellvertretenden Direktorin im Rahmen der Sozialauswahl vergleichbar. In die Sozialauswahl sind nur Arbeitnehmer auf derselben Ebene der Betriebshierarchie einzubeziehen. Da die stellvertretende Direktorin auch Personalverantwortung ausübt, was auf die Klägerin als Vermietungsreferentin nicht zutraf, gehören diese verschiedenen Ebenen der Betriebshierarchie an. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten der Klägerin in dem Zwischenzeugnis vom 30.7.2010 attestierte, dass sie zur Führungsebene gehörte. In Bezug auf die vorzunehmende Sozialauswahl ist dies wegen der fehlenden Personalverantwortung der Klägerin nicht der Fall. Die angebotenen Änderungen haben sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernt, als zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist. Die Beklagte hat der Klägerin die vorhandene halbe Stelle einer Verwaltungsmitarbeiterin angeboten. Dass sie über einen weitergehenden Beschäftigungsbedarf verfügt, ist nicht ersichtlich. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit 24. Oktober 1979 - 2 AZR 940/77- BAGE 32, 150) kann sich eine einzelfallbezogene Interessenabwägung bei betriebsbedingten Kündigungsgründen, wenn überhaupt, allenfalls in seltenen Ausnahmefällen zu Gunsten des Arbeitnehmers auswirken. Soweit die Rechtsprechung bisher beim Vorliegen betriebsbedingter Kündigungsgründe und durchgeführter Sozialauswahl die Möglichkeit einer Interessenabwägung nicht völlig ausgeschlossen hat, muss hier nicht abschließend entschieden werden, ob daran festzuhalten ist. Jedenfalls sind die aufgestellten Voraussetzungen für eine derartige “Härtefallregelung” so hoch anzusetzen, dass kaum mehr Raum für eine praktische Anwendung einer solchen Interessenabwägung bleibt (BAG - 2 AZR 500/03 - NZA 2005, 687, zu II 3 d aa der Gründe; 16.6.2005 - 6 AZR 476/04, zu II 2c der Gründe) . Im Hinblick auf den dauerhaften Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses der Klägerin ist daher auch unter Berücksichtigung ihres Lebensalters und ihrer Betriebszugehörigkeit dem Interesse der Beklagten an einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses Vorrang gegenüber dem Interesse der Klägerin an der Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen einzuräumen. 2. Die Beklagte hat auch nicht auf den Ausspruch einer Kündigung verzichtet. Die Erklärungen des Geschäftsführers vom 24.7.2010 sowie die Äußerung auf der Betriebsversammlung vom 1.9.2010 und dem Pressetermin vom 9.9.2010 bezogen sich darauf, dass im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang keine Kündigungen erfolgen werden. Diese Zusage entspricht der gesetzlichen Regelung des § 613a Abs. 4 BGB und wurde von der Beklagten auch eingehalten. Ein auf die Zukunft bezogener Erklärungswert in dem Sinne, dass auch künftig keine unternehmerischen Entscheidungen die zum Wegfall von Arbeitsplätzen führen können getroffen werden, kommt ihr nicht zu. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. IV. Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Abs. 2 ArbGG. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen betriebsbedingten Änderungskündigung, Rest- und Annahmeverzugsvergütung. Die Beklagte betreibt Altenheime und beschäftigt regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer. Bei ihr ist kein Betriebsrat gebildet. Die Klägerin war bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten als Vermietungsreferentin nach Maßgabe des schriftlichen Arbeitsvertrags vom 27.1.2009 (Blatt 9 bis 13 der Akten) in einem Altenheim in W beschäftigt. Wegen ihrer Tätigkeitsbeschreibung wird auf Blatt 14,15 der Akten verwiesen. Mit Schreiben vom 28.9.2010 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30.11.2010 und bot der Klägerin eine Fortsetzung als Verwaltungsmitarbeiterin mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von durchschnittlich 20 Stunden zu einer Bruttomonatsvergütung von 1200 € an. Dieses Angebot nahm die Klägerin nicht unter dem Vorbehalt des § 2 Kündigungsschutzgesetz an. Mit ihrer am 13.10.2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat sie die Unwirksamkeit der Änderungskündigung geltend gemacht. Sie hat behauptet, die nunmehrige stellvertretende Direktorin, Frau S, übe diejenigen Tätigkeiten aus, die vorher die Vermietungsreferenten ausgeübt haben. Selbst wenn man davon ausgehe, dass sie noch anderweitige Tätigkeiten auszuführen habe, sei dies nicht ohne eine überobligatorische Mehrbelastung möglich. Im Rahmen der Sozialauswahl sei die Klägerin mit der stellvertretenden Direktorin vergleichbar, da diese die Aufgaben einer Vermietungsreferentin ausübe. Die Kündigung sei auch deshalb unwirksam, weil die Beklagte mehrfach erklärt habe, dass es keine personellen Veränderungen geben werde und niemand entlassen werde. Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Arbeitsgerichts, Blatt 126 bis 128R der Akten Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Änderungskündigung sei unwirksam. Aus dem Vortrag der Beklagten sei nicht ersichtlich, welche Aufgaben mit welchen Arbeitszeitanteilen entfallen seien. Wegen der Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe (Blatt 129 bis 131 der Akten) verwiesen. Dieses Urteil ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten am 31.3.2011 zugestellt worden. Er hat dagegen mit einem am 5.4.2011 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese am 26.5.2011 begründet. Die Beklagte behauptet, die bisherige Tätigkeit der Vermietungsreferenten habe zu 60% aus Telefonakquise auf Basis einer Datenbank bestanden. Diese finde nicht mehr statt. Bei der Beklagten erfolge die Akquisition neuer Bewohner durch eine Netzwerkarbeit mit Krankenhäusern, Pflegeeinrichtungen, Ärzten. Diese erfolge durch die Direktorin und die stellvertretende Direktorin, ohne dass es zu einer überobligatorischen Mehrbelastung komme. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 23. Februar 2011-3 Ca 1792/10-abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts als zutreffend. Die von der Beklagten behauptete unternehmerische Entscheidung habe nicht stattgefunden. Bestritten werde insbesondere, dass die Direktorin und die stellvertretende Direktorin das Haus nach innen und außen repräsentieren und unter anderem für die gesamte Netzwerkarbeit verantwortlich seien. Die stellvertretende Direktorin habe alle von den Vermietungsreferenten bislang ausgeübten Tätigkeiten übernommen. Es sei offensichtlich, dass dies nicht ohne überobligationsmäßige Mehrbelastungen möglich sei. Es treffe nicht zu, dass der Vertrieb bisher im wesentlichen in der Durchführung von Telefonakquise bestanden habe. Diese sei nur ein Teil der Tätigkeit der Klägerin gewesen und habe nicht 60% der Tätigkeit ausgemacht. Die stellvertretende Direktorin sei nicht allen Mitarbeitern der Einrichtung hierarchisch überstellt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Klägerin im Berufungsverfahren wird auf den Schriftsatz vom 8.8.2011 Bezug genommen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen D. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 12. September 2011, wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.