16 TaBV 91/23

Leitsatz: 1. Auf die Freistellungswahl kann die Wahlordnung zum BetrVG entsprechend herangezogen werden. 2. Für die jeweilige Wahl ist das Einverständnis der Kandidaten einzuholen. Damit ist eine vorherige Zustimmung gemeint. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2, 4, 5, 7-10, 12 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 4. Mai 2023 – 21 BV 965/22 – wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Beteiligten streiten über die Anfechtung der Wahl der freizustellenden Mitglieder des Betriebsrats vom 17. November 2022. Die Beteiligte zu 3 ist ein Kreditinstitut, bei dem ein aus 23 Mitgliedern bestehender Betriebsrat (Beteiligter zu 2) gebildet ist, dem die Antragstellerin sowie die Beteiligten zu 4-12 angehören. In seiner Sitzung vom 17. November 2022, bei der alle 23 Mitglieder anwesend waren, fasste der Betriebsrat einstimmig den Beschluss, die Freistellungswahl vom 15. September 2022 aufzuheben und noch in dieser Sitzung eine Neuwahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder und der Ersatzmitglieder durchzuführen. Für diese Wahl kandidierten erneut die Bewerberinnen und Bewerber, die bereits am 31. März 2022 über verschiedene Listen gewählt wurden und danach zur Neuwahl am 15. September 2022 als einheitliche Liste („A“) angetreten waren. Die Namen der Bewerberinnen und Bewerber wurden auf einem Flip-Chart untereinander aufgeschrieben, enthielten jedoch keine Nummerierung; insoweit wird auf Bl. 122 der Akte Bezug genommen. Daneben erfolgte aus der Mitte des Gremiums ein weiterer Wahlvorschlag betreffend die Antragstellerin, der als eigenständiger Wahlvorschlag und damit als eigene Liste geführt wurde. Ein (vorheriges) Einverständnis der Antragstellerin, die sich an diesem Tag in Urlaub befand und für die ein Ersatzmitglied geladen wurde, zu ihrer Kandidatur bei der Freistellungswahl vom 17. November 2022 wurde nicht eingeholt. Mit einem an 1. Dezember 2022 beim Arbeitsgericht eingegangenen Anwaltsschriftsatz hat die Antragstellerin die Nichtigkeit, hilfsweise Unwirksamkeit der Wahl der freizustellenden Mitglieder des Betriebsrats vom 17. November 2022 geltend gemacht. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten und der gestellten Anträge wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts im Beschluss unter I. (Bl. 165-169 der Akte) verwiesen. Dieser Beschluss wurde den Beteiligten zu 2, 4, 5, 7-10 und 12 am 17. Mai 2023 zugestellt, die dagegen mit einem am 14. Juni 2023 eingegangenen Anwaltsschriftsatz Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis 17. August 2023 am 2. August 2023 begründet haben. Die Beteiligten zu 2, 4, 5, 7-10 und 12 rügen, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht angenommen, die Antragstellerin sei zur Anfechtung berechtigt, unabhängig davon, ob sie zur Wahl antreten wollte oder nicht. Ausreichend sei, dass sie Mitglied des Betriebsrats sei. Dies treffe nicht zu. Das Arbeitsgericht habe die Anfechtung darauf gestützt, dass die Antragstellerin nicht um ihre Zustimmung zu dem Wahlvorschlag ihrer Person gebeten worden sei. Sie habe jedoch im gesamten Verfahren nicht vorgetragen, dass sie mit dem Vorschlag ihrer Kandidatur nicht einverstanden sei. Deshalb fehle es ihr am Rechtsschutzinteresse. Das Arbeitsgericht sei unter Bezugnahme auf die Entscheidung des BAG vom 11. März 1992 -7 ABR 50/91- davon ausgegangen, dass der Vorschlag zur Wahl bereits die Zustimmung der Vorgeschlagenen voraussetze. Dies habe das BAG jedoch nicht entschieden. Vielmehr könne die Zustimmung auch noch nachher erklärt werden. Das Arbeitsgericht habe die vorherige Zustimmung zur Kandidatur verlangt, weil die Betriebsratsmitglieder nicht im Unklaren gelassen werden dürften, ob sie jemandem ihre Stimme geben, der nicht für eine Kandidatur zur Verfügung steht. Hierdurch würde das passive Wahlrecht beeinträchtigt, zumal ein gewähltes freigestelltes Betriebsratsmitglied jederzeit seine Freistellung aufgeben könne. Die Antragstellerin habe mehrfach vor der Wahl am 17. November 2022 und auch in dem Gerichtsverfahren geltend gemacht, dass sie kandidieren möchte und sei zur Wahl vorgeschlagen worden. Nachdem im Anhörungstermin am 4. Mai 2023 die Kammer des Arbeitsgerichts ausgeführt hatte, dass eine Einwilligung der Antragstellerin für den Wahlvorschlag notwendig sei, habe sie sich auf Nachfrage des Vertreters der Beteiligten zu 2, 4, 5, 7-10, 12 nicht dazu erklären wollen, ob sie gewählt werden wollte. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dem Betriebsratsvorsitzenden eine besondere Aufklärungspflicht oblegen hätte. Er habe nicht davon ausgehen müssen, dass sie ihre Meinung zu einer Kandidatur zwischenzeitlich geändert habe. Zudem sei sie urlaubsabwesend und damit nicht erreichbar gewesen. Wäre sie nicht zur Wahl zugelassen worden, wäre ihr das passive Wahlrecht verweigert worden. Es hätten keine Zweifel bestanden, dass sie gewählt werden wollte. Nicht nachvollziehbar sei die Begründung des Arbeitsgerichts, es sei denkbar, dass die Antragstellerin in Ansehung der weiteren Wahlvorschläge von einer Kandidatur abgesehen hätte. Hierfür gebe es keine Anhaltspunkte. Angesichts ihrer deutlichen Aussagen in der Vergangenheit sei es auch fernliegend, dass sie lediglich als Ersatz hätte kandidieren wollen. Es fehle auch an der erforderlichen Kausalität des Verstoßes gegen das Wahlergebnis. Das Arbeitsgericht habe verkannt, dass die Wahl unter Beteiligung sämtlicher Betriebsratsmitglieder einstimmig für die Liste „A“ erfolgte. Bei einer Mehrheitswahl wäre davon auszugehen, dass die Vorgeschlagenen sich selbst eine Stimme gegeben hätten. Die Beteiligten zu 2, 4, 5, 7-10 und 12 beantragen, den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 4. Mai 2023 -21 BV 965/22- abzuändern und die Anträge zurückzuweisen. Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde der Beteiligten zu 2, 4, 5, 7-10 und 12 zurückzuweisen. Sie ist der Auffassung, das Arbeitsgericht habe zutreffend ihre Antragsbefugnis aufgrund ihrer Eigenschaft als Betriebsratsmitglied bejaht. Ebenso habe es richtig festgestellt, dass die Freistellung nach § 38 BetrVG das Einverständnis des betreffenden Betriebsratsmitglieds voraussetze. Hierfür sei ein vorheriges Einverständnis erforderlich. Das Arbeitsgericht habe weiter zutreffend erkannt, dass es am Betriebsratsvorsitzenden gewesen wäre, sich von der Kandidaturbereitschaft der Antragstellerin zu überzeugen. Der Betriebsratsvorsitzende habe die Antragstellerin in einer diametralen Kehrtwende seines bisherigen Verhaltens am 17. November 2022 zur Wahl gestellt, bei der sie abwesend und nicht erreichbar war, ohne dass sie ihr Einverständnis hierzu erklärt hatte. Dies sei bewusst erfolgt, weil kaum zu erwarten gewesen sei, dass bei dieser Wahl Stimmen auf sie entfallen würden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Anhörungsprotokolle Bezug genommen. II. 1.Die Beschwerde ist statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet wurde, § 87 Abs. 2 S. 1, § 66 Abs. 1 S. 1, § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG, § 594 ZPO. 2. Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Freistellungswahl vom 17. November 2022 unwirksam ist. Die Beschwerdekammer schließt sich der mit vorbildlicher Sorgfalt begründeten Entscheidung des Arbeitsgerichts an und nimmt hierauf Bezug. Das Vorbringen der Beschwerdeführer führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Als Betriebsratsmitglied ist die Antragstellerin befugt, die Nichtigkeit bzw. Anfechtbarkeit der Freistellungswahl gerichtlich geltend zu machen (BAG 22. November 2017 -7 ABR 26/16- Rn. 11). Sie muss nicht vom Ausgang der Wahl persönlich betroffen sein, was hier jedoch der Fall ist, da sie ohne die Einholung ihres vorherigen Einverständnisses zur Wahl vorgeschlagen wurde. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass kein (vorheriges) Einverständnis der Antragstellerin zur Kandidatur bei der Freistellungswahl vorlag. Auszugehen ist zunächst davon, dass für die jeweilige Wahl das Einverständnis der Kandidaten einzuholen ist. Aus einer vorangegangenen Kandidatur kann nicht geschlossen werden, dass die Antragstellerin auch bei der folgenden Wahl wieder kandidieren wollte. Vielmehr liegt es durchaus nahe, dass eine zuletzt nicht gewählte Kandidatin sich bei der folgenden Wahl dazu entscheidet – aus welchen Gründen auch immer – nicht erneut anzutreten. Auf die Freistellungswahl kann die Wahlordnung zum Betriebsverfassungsgesetz entsprechend herangezogen werden (BAG 24. März 2021 -7 ABR 6/20- Rn. 35). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Betriebsrat -wie vorliegend- vorab keine eigenen Grundsätze aufgestellt hat. Die Geschäftsordnung (Anlage AS 7, Bl. 32 ff. der Akte) enthält solche in Bezug auf die Freistellungswahl nicht. § 6 Abs. 3 WahlO lautet: In jeder Vorschlagsliste sind die einzelnen Bewerberinnen oder Bewerber in erkennbarer Reihenfolge unter fortlaufender Nummer und unter Angabe von Familienname, Vorname, Geburtsdatum und Art der Beschäftigung im Betrieb aufzuführen. Die schriftliche Zustimmung der Bewerberin oder der Bewerber zur Aufnahme in die Liste ist beizufügen. Dagegen wurde bei der Freistellungswahl vom 17. November 2022 verstoßen. Zum einen wurden die Bewerberinnen und Bewerber des Wahlvorschlags „D“ nicht in erkennbarer Reihenfolge unter fortlaufender Nummer aufgeführt, sondern lediglich untereinandergeschrieben (Bl. 122 der Akte). Die Wahlordnung verlangt ausdrücklich die fortlaufende Nummerierung, sodass das bloße Untereinanderschreiben der Wahlbewerber nicht ausreichend ist, § 6 Abs. 3 S. 1 WahlO BetrVG. Ferner verlangt § 6 Abs. 3 S. 2 WahlO BetrVG die Beifügung der schriftlichen Zustimmung der Bewerberinnen oder der Bewerber zur Aufnahme in die Liste. Damit ist eindeutig eine vorherige Zustimmung und kein nachträgliches Einverständnis gemeint. Die Vorschrift dient dazu, sicherzustellen, dass die zur Wahl Vorgeschlagenen hiermit auch einverstanden sind. Zwar ist eine Niederlegung des Amts oder der Freistellung jederzeit möglich. Die Vorschrift will jedoch gewährleisten, dass die Vorgeschlagenen zumindest zu diesem Zeitpunkt bereit sind, das Amt, für das sie kandidieren, auch anzunehmen. Aufgrund der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur entsprechenden Anwendung der Wahlordnung auf die Freistellungswahl (BAG 24. März 2021 -7 ABR 6/20-Rn. 35) ist damit auch der Meinungsstreit in der Literatur (einerseits: GK-BetrVG/Weber, 12. Aufl., § 38 Rn. 54; andererseits: Fitting, BetrVG, 32. Aufl., § 38 Rn. 38) entschieden. Zudem hat das Arbeitsgericht richtig erkannt, dass die besseren Argumente hier für die Auffassung von Fitting sprechen, da die Betriebsratsmitglieder nicht im Unklaren darüber gelassen werden dürfen, ob sie jemandem ihre Stimme geben, der überhaupt nicht für eine Kandidatur zur Verfügung steht. In diese Richtung ging bereits die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11. März 1992 -7 ABR 50/91- Rn. 33, wonach die Freistellung eines Betriebsratsmitglieds nach § 38 BetrVG sein Einverständnis voraussetzt. Durch die Verwendung des Begriffs „Einverständnis“ im Gegensatz zur „Einwilligung“, die auch nachträglich erfolgen kann, ist klargestellt, dass mit Einverständnis eine vorherige Zustimmung gemeint ist. Soweit der Verfahrensbevollmächtigte der Beschwerdeführer im Anhörungstermin vor dem Landesarbeitsgericht darauf verwiesen hat, dass bei einer Anwendung der Wahlordnung es einer Beanstandung nach § 8 Abs. 2 WahlO bedurft hätte, führt dies zu keiner abweichenden Beurteilung, denn dann hätte die Wahl gleichfalls nicht in der stattgefundenen Art und Weise durchgeführt werden dürfen. Vielmehr waren beide Listen ungültig (die Liste A wegen fehlender Nummerierung unheilbar gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 2 WahlO und die andere Liste wegen fehlender Zustimmung der Antragstellerin nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 WahlO, ohne dass der Mangel dieser Liste beanstandet und innerhalb einer Frist von 3 Tagen beseitigt wurde) Der Gewährung eines Schriftsatznachlasses für den Vertreter der Beschwerdeführer zu der ihm im Anhörungstermin überreichten Entscheidung des BAG vom 24. März 2021 bedurfte es nicht. Er hatte ausreichend Zeit, während der ihm zum Studium dieser Entscheidung eingeräumten Unterbrechung diese zu lesen und anschließend dazu Stellung zu nehmen. Eine Stellungnahme seinerseits ist auch ausweislich des Anhörungsprotokolls erfolgt. Im Übrigen war die zu Grunde liegende Rechtsfrage der Erforderlichkeit einer vorherigen Zustimmung zur Kandidatur die zentrale Rechtsfrage im gesamten (auch erstinstanzlichen) Verfahren, die eingehend vom Vertreter der Beschwerdeführer bearbeitet wurde. Das Arbeitsgericht hat auch zutreffend erkannt, dass nicht auszuschließen ist, dass durch den Verstoß das Wahlergebnis nicht geändert oder beeinflusst werden konnte, denn es liegt durchaus im Bereich des Möglichen, dass bei einer Mehrheitswahl einzelne Bewerberinnen und Bewerber ohne Stimmen geblieben wären. Im Übrigen durfte die Freistellungswahl in der stattgefundenen Weise überhaupt nicht durchgeführt werden, denn die Liste „A“ war wegen der fehlenden Nummerierung nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 WahlO (unheilbar) ungültig. III. Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, liegen nicht vor, §§ 92 Abs. 1, 72 ArbGG.