16 TaBV 105/19

Die Beschwerde der Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18. Juni 2019 – 5 BV 510/18 - wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. I. Die Beteiligten streiten darüber, ob der Beteiligte zu 3 leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG ist und über die Aufhebung der Einstellung des Beteiligten zu 3. Antragsteller ist der bei der Beteiligten zu 2 (Arbeitgeber), einem Kreditinstitut, gebildete Betriebsrat. Der Beteiligte zu 3 ist dort als Mitarbeiter im Geschäftsbereich CIB beschäftigt. Der Arbeitgeber hat die Auffassung vertreten, der Beteiligte zu 3 sei leitender Angestellter. Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten und der gestellten Anträge wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts im Beschluss unter I. (Bl. 145-146R der Akte) Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat den Anträgen des Betriebsrats stattgegeben. Wegen der Begründung wird auf die Ausführungen im Beschluss unter II. (Bl. 146R bis 148 der Akte) Bezug genommen. Dieser Beschluss wurde der Verfahrensbevollmächtigten des Arbeitgebers am 26. Juli 2019 zugestellt, die dagegen am 5. August 2019 Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis 28. Oktober 2019 am 28. Oktober 2019 begründet hat. Der Arbeitgeber behauptet, inzwischen habe sich der lokale Vorgesetzte des Beteiligten zu 3 geändert. Dies sei nun Herr A, der auf der 2. Ebene unterhalb des Vorstands beschäftigt sei. Der Beteiligte zu 3 sei leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG. Er erfülle kumulativ alle dortigen Merkmale. Die Bedeutung seiner Aufgaben lasse sich bereits aus der Größenordnung der Handelspositionen (Bruttomarktwert 100 Milliarden $) ersehen und dem daraus resultierenden Schadensrisiko. Fehler in diesem Bereich könnten Kosten im einstelligen Millionen Eurobereich gegebenenfalls auch höher verursachen und damit für das Gesamtunternehmen relevant sein. Er erfülle auch eine wichtige Funktion für die Entwicklung des Unternehmens, denn das Risiko sei regelmäßig gleichbedeutend mit korrespondierenden Gewinnchancen. Die Tätigkeit des Beteiligten zu 3 bestehe in einem ganz wesentlichen Teil darin, Chancen und Risiken in ein angemessenes Verhältnis zu bringen. Damit habe sich das Arbeitsgericht nicht auseinandergesetzt. Ferner habe das Arbeitsgericht das Tatbestandsmerkmal der besonderen Erfahrungen und Kenntnis außer Betracht gelassen. Zwar habe dieses Merkmal nur klarstellende Funktion. Für die nach § 5 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG vorzunehmende Gesamtwürdigung wäre dies erforderlich gewesen. Der Beteiligte zu 3 verfüge über ein fundiertes theoretisches Hintergrundwissen im Hinblick auf die Bewertung von Finanzinstrumenten. Er benötige langjährige praktische Erfahrungen im Bereich des Handels mit Synthetics. Der Beteiligte zu 3 habe folgende Kompetenzen: -Unmittelbare Weisungsrechte gegenüber den Händlern an den von ihm kontrollierten Handelstischen. Er könne die Händler direkt anweisen, Handelsposition zu reduzieren. -Er sei befugt, Vorschläge, mit bestimmten Gegenparteien zu handeln, abzulehnen. -Er sei verantwortlich, die Größenlimits festzulegen, die für Geschäfte mit Gegenparteien gelten, bei denen die Bank ein Kreditrisiko hat. -Wenn ungewöhnliche Schutzmaßnahmen in den Bestätigungen für neue Geschäfte ausgehandelt werden, entscheide und genehmige der Beteiligte zu 3 diese im Namen der Bank. Dasselbe gelte, wenn Kunden den Schutz bestehender Bestätigungen ändern wollen. -Er entscheide in allen anderen ungewöhnlichen Situationen, die zu einem Risiko für die Bank führen können, in Bezug auf Synthetics Handelstische. Er übe seine Tätigkeit eigenverantwortlich und weitestgehend weisungsfrei aus. Er sei berechtigt, die Handelstische direkt anzuweisen. Das Arbeitsgericht habe seine Entscheidung damit begründet, dass der Beteiligte zu 3 nicht ganz oben in der Hierarchie des Arbeitgebers stehe und im Falle eines Konflikts mit einem Händler angeblich keine Entscheidungsbefugnis habe, sondern der Vorgesetzte die Entscheidung treffe. Im Kern gehe es darum, was passiert, wenn ein Händler mit einer Weisung des Beteiligten zu 3 nicht einverstanden ist. Dies sei keine Frage der Weisungsbefugnis, sondern eine von Beschwerdeprozessen. Es sei absolut unüblich, dass ein ranghöherer Mitarbeiter über eine Beschwerde entscheide. Dies führe nicht dazu, dass die Weisungsbefugnis unverbindlich würde. Es spiele keine Rolle, auf welcher Leitungsebene der Beteiligte zu 3 genau stehe. Das Arbeitsgericht habe sich nicht mit § 5 Abs. 4 BetrVG auseinandergesetzt. Die Nrn. 2, 3, 4 träfen auf den Beteiligten zu 3 zu. Hinsichtlich der Nr. 2 gelte, dass der Beteiligte zu 3 der Verantwortungsstufe 2 zugeordnet sei. Die Mehrzahl der Mitarbeiter dieser Stufe seien leitende Angestellte. Bezüglich Nr. 3 sei relevant, dass der Beteiligte zu 3 eine Grundvergütung von 215.000 € brutto jährlich und eine Referenz- Gesamtvergütung von 375.000 € brutto jährlich erhalte. Dies sei für leitende Angestellte üblich. Hinsichtlich der Nr. 4 sei zu beachten, dass bereits das Grundgehalt den Wert von 112.400 € übersteige. Mit Schriftsatz vom 25. Februar 2020 (Bl. 237 ff. der Akte) trägt der Arbeitgeber vor, er habe sich im Juli 2019 dazu entschieden, sich aus dem Aktienhandel zurückzuziehen und den Bereich Global Prime Finance, zudem auch die Aktivitäten im Bereich des Synthetics Handelstisches gehören, einschließlich elektronischer Handelsplattform an die B zu veräußern. Die Veräußerung sei nach Erteilung der behördlichen Genehmigungen Mitte November 2019 wirksam geworden. Infolgedessen werde der Beteiligte zu 3 im Laufe der kommenden Monate zur B C wechseln, da diese ihre Tätigkeiten im Bereich Synthetics Handel in C konzentrieren werde. Deshalb sei der Beteiligte zu 3 zum 24. Februar 2020 nach C versetzt worden. Insoweit wird auf das Schreiben des Arbeitgebers vom 20. Februar 2020 (Bl. 248, 249 der Akte) Bezug genommen. Damit hätten sich beide Anträge des Betriebsrats erledigt. Der Arbeitgeber beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 18. Juni 2019 -5 BV 510/18- abzuändern. die Anträge zurückzuweisen. Der Betriebsrat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Betriebsrat ist der Auffassung, die Beschwerde sei bereits unzulässig, weil sie sich nicht ausreichend mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetze, sondern im Wesentlichen den erstinstanzlichen Vortrag wiederhole. Jedenfalls sei die Beschwerde unbegründet. Das Arbeitsgericht habe sich entscheidend darauf gestützt, dass der Beteiligte zu 3 keine Entscheidungen treffen könne, sondern den Weisungen seiner zahlreichen Vorgesetzten folgen müsse. Der Beteiligte zu 3 habe selbst im Anhörungstermin ausgeführt, dass er keine Entscheidungen treffen kann. Dies sei aber erforderlich, um leitender Angestellte zu sein. Nicht alle wichtigen Aufgaben in einem Unternehmen seien Aufgaben der Unternehmensleitung. Das gelte insbesondere für die vom Arbeitgeber aufgeführten Aufsichts- und Überwachungsfunktionen. Da die Voraussetzungen der Nr. 3 nicht vorlägen, komme es auf das klarstellende Merkmal der „besonderen Erfahrungen und Kenntnisse“ nicht an. Der Vortrag des Arbeitgebers zu den Weisungsrechten sei unzutreffend. Der Beteiligte zu 3 sei nicht befugt, den Händlern Weisungen zu erteilen. Er kontrolliere ausschließlich die Einhaltung der von der Bank vorgegebenen Richtlinien. Dazu zählten die Handelslimits der einzelnen Handelsbücher pro Wertpapier/Produkt sowie die Einhaltung der kundenbezogenen Kreditlimits. Zwar habe er ein Mitspracherecht gegenüber den Buchverantwortlichen. Hierbei handele es sich jedoch um eine Dienstleistung für die buchverantwortlichen lokalen Trader, für die dem Händler eine Gebühr in Rechnung gestellt werde. Die Geschäfte würden ausschließlich von den den einzelnen Handelsbüchern und Produkten zugeordneten Händlern getätigt, die für die ordnungsgemäße Abwicklung dieser Geschäfte die Verantwortung tragen. Dies sei der Grund, warum der Beteiligte zu 3 den Händlern gegenüber nicht weisungsbefugt sei und aus rechtlichen Gründen nicht sein könne. Wenn ein Händler mit Entscheidungen des Beteiligten zu 3 nicht einverstanden sei, müsse er diese nicht befolgen. In diesem Fall dürfe der Beteiligte zu 3 keine Weisung erteilen, sondern müsse sich an seinen Vorgesetzten wenden. Die Handels- bzw. Kundenlimits würden nicht von ihm, sondern von den Vorgesetzten auf der Ebene eines Managingdirektors festgelegt. Auch die produktspezifischen Risiken würden nicht von dem Beteiligten zu 3, sondern vom Bereich „CRM“ beurteilt. Vor dem Hintergrund, dass die Eigenschaft des Beteiligten zu 3 als leitender Angestellter eindeutig nicht vorliege, sei auch die Zweifelsregel des § 5 Abs. 4 BetrVG nicht zu prüfen. Entgegen der Auffassung des Arbeitgebers sei das Verfahren nicht erledigt. Der Beteiligte zu 3 befinde sich lediglich in Urlaub. Danach sei er auf einer Auslandsdienstreise. Ob und wann ein Vertragswechsel auf die D erfolge, sei derzeit völlig ungeklärt. Im Übrigen sei der Betriebsrat bei der Versetzung des Beteiligten zu 3 nicht beteiligt worden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Anhörungsprotokolle Bezug genommen. II. 1. Die Beschwerde statthaft, § 87 Abs. 1 ArbGG, und zulässig, da sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet wurde, § 87 Abs. 2 S. 1, § 66 Abs. 1 S. 1, § 89 Abs. 1 und 2 ArbGG, § 594 ZPO. 2. Die Beschwerde ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat den Anträgen zu Recht stattgegeben. Die Beschwerdekammer schließt sich der in jeder Hinsicht zutreffenden Begründung an und nimmt hierauf Bezug. Das Vorbringen des Arbeitgebers in der Beschwerdeinstanz führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass der Beteiligte zu 3 kein leitender Angestellter im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG ist. Nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG ist leitender Angestellter, wer nach seinem Arbeitsvertrag und seiner Stellung im Unternehmen oder Betrieb regelmäßig Aufgaben wahrnimmt, die für den Bestand und für die Entwicklung des Unternehmens oder eines Betriebs von Bedeutung sind und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetzt, wenn er dabei entweder die Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen trifft oder sie maßgeblich beeinflusst. Voraussetzung für die Wahrnehmung einer unternehmerischen (Teil-) Aufgabe in diesem Sinne ist es, dass dem leitenden Angestellten rechtlich und tatsächlich ein eigener und erheblicher Entscheidungsspielraum zur Verfügung steht und er kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausübt. Dieser nach § 5 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 BetrVG erforderliche Einfluss auf die Unternehmensführung kann darin bestehen, dass der leitende Angestellte selbst die Entscheidungen trifft, aber auch darin, dass er kraft seiner Schlüsselposition Entscheidungsvoraussetzungen schafft, an denen die Unternehmensleitung nicht vorbeigehen kann. Der maßgebliche Einfluss fehlt, wenn der Angestellte bei der rein arbeitstechnischen, vorbestimmten Durchführung unternehmerischer Entscheidungen eingeschaltet wird, etwa im Rahmen von Aufsichts- oder Überwachungsfunktionen. Erforderlich ist im Übrigen, dass die unternehmerische Aufgabenstellung mit Entscheidungsspielraum die Tätigkeit des leitenden Angestellten prägt, d.h. als deren Schwerpunkt bestimmt (Bundesarbeitsgericht 5. Juni 2014 -2 AZR 615/13- Rn. 51; 25. März 2009 -7 ABR 2/08- Rn. 31). Diese Voraussetzungen liegen, wie das Arbeitsgericht zutreffend erkannt hat, in Bezug auf den Beteiligten zu 3 nicht vor. Seine Tätigkeit besteht im Wesentlichen in einer Aufsichts- und Überwachungsfunktion für die „lokalen Trader“. Dabei achtet er darauf, dass diese die bankinternen Richtlinien einhalten. Einen relevanten Entscheidungsspielraum des Beteiligten zu 3 hierbei zeigt der Arbeitgeber nicht im Einzelnen auf. Der Arbeitgeber legt auch nicht konkret dar, dass die Unternehmensleitung an von dem Beteiligten zu 3 geschaffenen Entscheidungsvoraussetzungen aufgrund der diesem obliegenden Schlüsselposition nicht vorbeigehen kann. Insgesamt ist nicht erkennbar, dass der Beteiligte zu 3 maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausübt. Dass der Ausübung seiner Tätigkeit ein erhebliches Schadensrisiko aufgrund der Größenordnung der Handelspositionen innewohnt, ist insoweit nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Auch sein fundiertes theoretisches Fachwissen ist für die Einordnung als leitender Angestellter nicht von entscheidender Bedeutung. Maßgeblich ist, dass dem Beteiligten zu 3 kein relevanter Entscheidungsspielraum zusteht und er nicht mit weitgehender Weisungsfreiheit und Selbstbestimmung seinen Tätigkeitsbereich wahrnehmen und kraft seiner leitenden Funktion maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung ausüben kann. Dagegen spricht auch, dass er in der Betriebshierarchie nur auf einer nachgeordneten Position beschäftigt ist. Sein Vorgesetzter befindet sich auf der 2. Ebene unterhalb des Vorstands. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht aus § 5 Abs. 4 BetrVG. Soweit der Arbeitgeber vorträgt, der Beteiligte zu 3 sei der Verantwortungsstufe 2 zugeordnet, die Mehrzahl der Mitarbeiter dieser Stufe seien leitende Angestellte, ist dies in tatsächlicher Hinsicht ohne Substanz. Entsprechendes gilt für den Vortrag zu § 5 Abs. 4 Nr. 3 BetrVG, die Vergütung des Beteiligten zu 3 sei auf einem Niveau, das für leitende Angestellte üblich sei. Eindeutig zu bejahen dürfte lediglich das Vorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 Nr. 4 BetrVG sein. Dies ist jedoch im Hinblick auf das eindeutige Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 5 Abs. 3 BetrVG nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Bei der Nr. 4 handelt es sich um kein selbständiges Kriterium, sondern lediglich um ein Hilfs-Hilfs-Instrument (Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, 29. Aufl., § 5 Rn. 441). Die Vorschrift ist praktisch bedeutungslos (Fitting, § 5 Rn. 442). Da es sich bei dem Beteiligten zu 3 nicht um einen leitenden Angestellten handelt, ist auch der Antrag auf Aufhebung der Einstellung nach § 101 BetrVG begründet. Auch dies hat das Arbeitsgericht zutreffend erkannt. Entgegen der Auffassung des Arbeitgebers ist das vorliegende Beschlussverfahren nicht erledigt, § 83a Abs. 3 Arbeitsgerichtsgesetz. Dies wäre der Fall, wenn der Arbeitgeber den Beteiligten zu 3 rechtswirksam nach C versetzt hätte, so dass dieser zum Zeitpunkt des Schlusses der Anhörung der Beteiligten (2. März 2020) nicht mehr in dem Betrieb des Arbeitgebers in E beschäftigt wäre. Hierbei kann unterstellt werden, dass der Arbeitgeber dem Beteiligten zu 3 mit Schreiben vom 20. Februar 2020 (Bl. 248, 249 der Akte) einen anderen Arbeitsbereich in seiner Filiale in C zugewiesen hat. Für die Wirksamkeit der Versetzung kommt es jedoch neben der individualrechtlichen auf die kollektivrechtliche Ebene an. Eine ohne die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats ausgesprochene Versetzung ist unwirksam. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei einer Versetzung dient neben dem Schutz der Belegschaft dem Schutz des von der Maßnahme betroffenen Arbeitnehmers (Bundesarbeitsgericht 22. April 2010 -2 AZR 491/09- Rn. 13). Solange das Verfahren nach § 99 BetrVG nicht ordnungsgemäß durchgeführt ist, hat der Arbeitgeber den Arbeitnehmer in seinem bisherigen Arbeitsbereich weiter zu beschäftigen. Hieraus folgt, dass der Beteiligte zu 3 weiterhin dem Betrieb des Arbeitgebers in E angehört, denn der Vertreter des Betriebsrats hat in seinem Schriftsatz vom 1. März 2020 (Bl. 255 der Akte) ausdrücklich gerügt, dass er zu einer Versetzung des Beteiligten zu 3 nach § 99 Betriebsverfassungsgesetz nicht beteiligt wurde. Im Anhörungstermin wurde hierüber eingehend gesprochen. Die Verfahrensbevollmächtigte des Arbeitgebers und die anwesende Personalleiterin haben weder im Einzelnen ausgeführt, wann und mit welchem Inhalt der Betriebsrat bezüglich der Versetzung des Beteiligten zu 3 beteiligt wurde, noch entsprechende Unterlagen (Kopie eines Antrags auf Zustimmung des Betriebsrats zur Versetzung des Beteiligten zu 3) vorgelegt. Es ist daher davon auszugehen, dass insoweit eine Beteiligung nach § 99 Betriebsverfassungsgesetz nicht erfolgt ist. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, da es sich -wie ausgeführt- bei dem Beteiligten zu 3 nicht um einen leitenden Angestellten handelt. Daher war eine Versetzung des Beteiligten zu 3 nach C unwirksam, mit der Folge, dass er nach wie vor dem Betrieb des Arbeitgebers in E angehört. III. Gründe, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, liegen nicht vor, § 92 Abs. 1, § 72 ArbGG.