15 Sa 506/23

Leitsatz: Die Altershöchstgrenze für die Aufnahme einer Ausbildung zum Fluglotsen bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 30. November 2022 – 8 Ca 174/22 – teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger € 1.875,00 (in Worten: Eintausendachthundertfünfundsiebzig und 0/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Juni 2022 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Parteien je zur Hälfte zu tragen. Die Revision wird zugelassen. A. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main - insoweit enthält der Antrag eine ersichtliche und unbeachtliche Falschangabe - vom 30. November 2022 - 8 Ca 174/22 - ist zulässig. Das Rechtsmittel ist nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft. Der Kläger hat es auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet (§§ 519, 520 ZPO, 66 Abs. 1 ArbGG). B. Die Berufung ist auch zum Teil begründet. Die Beklagte schuldet dem Kläger eine Entschädigung gemäß § 15 Abs. 2 AGG wegen Diskriminierung wegen des Lebensalters des Klägers. Der Anspruch besteht hingegen nur in der ausgeurteilten Höhe. Die Entscheidung beruht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf folgenden kurz zusammengefassten Erwägungen, § 313 Abs. 3 ZPO. I. Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Klageantrag ist zulässig, insbesondere ist er hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Der Kläger durfte die Höhe der von ihm begehrten Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen. § 15 Abs. 2 S. 1 AGG räumt dem Gericht bei der Höhe der Entschädigung einen Beurteilungsspielraum ein, weshalb eine Bezifferung des Zahlungsantrags nicht notwendig ist. II. Die Klage ist auch in der ausgeurteilten Höhe begründet. 1. Der Kläger hat dem Grunde nach einen Anspruch nach § 15 Abs. 2 AGG. a. Er hat den Entschädigungsanspruch rechtzeitig geltend gemacht, §§ 15 Abs. 4, 2 AGG, 61b Abs. 1 ArbGG. Der allgemeine Anwendungsbereich des AGG ist eröffnet, § 2 Abs. 1 Ziffer 3 AGG und der Kläger unterfällt als Bewerber für eine Ausbildung zum Fluglotsen bei der Beklagten gemäß § 6 Abs. 1 S.1 Ziffer 2 AGG ebenso wie die Beklagte als (künftige) Arbeitgeberin (§ 6 Abs. 2 AGG) dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz. b. Es liegen Indizien vor, die darauf schließen lassen, dass der Kläger entgegen § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG zu Unrecht wegen seines Alters benachteiligt worden ist. Insoweit wird auf die Ausführungen des Arbeitsgerichts im angegriffenen Urteil auf den Seiten 13 (letzter Absatz) und 14 verwiesen. Die Berufungskammer folgt diesen Ausführungen, § 69 Abs. 2 ArbGG. c. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts im angegriffenen Urteil ist nicht davon auszugehen, dass die unterschiedliche Behandlung des Klägers wegen seines Lebensalters nach § 10 AGG oder eine unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen, § 8 Abs. 1 AGG, zulässig ist, denn die Bestimmung der Altersgrenze bedarf einer gesetzlichen Grundlage. Daran fehlt es. aa. Nach § 10 S. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Nach § 10 S.2 AGG müssen die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich sein. § 10 S.3 AGG enthält eine nicht abschließende Aufzählung von Tatbeständen, nach denen unterschiedliche Behandlungen wegen des Alters iSv. § 10 S.1 und S. 2 AGG insbesondere gerechtfertigt sein können. Nach § 8 Abs. 1 AGG ist eine unterschiedliche Behandlung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zulässig, wenn dieser Grund wegen der Art der auszuübenden Tätigkeit oder der Bedingungen ihrer Ausübung eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt, sofern der Zweck rechtmäßig und die Anforderung angemessen ist. Hält ein Arbeitgeber ein Merkmal für unverzichtbar zur Erfüllung der Arbeitsaufgabe, muss er es zur Voraussetzung der Arbeitsleistung erheben (ErfK/Schlachter, 24. Aufl. 2024, AGG § 8 Rn. 3, beck-online). bb. Es kommt nicht entscheidungserheblich darauf an, ob die Voraussetzungen der genannten Normen anzunehmen sind, denn die Beklagte durfte mangels gesetzlicher Grundlage eine Höchstaltersgrenze für die Einstellung von Fluglotsen nicht eigenständig festlegen. Dies ergibt sich aus hier sinngemäß anwendbaren beamtenrechtlichen Grundsätzen sowie daraus, dass Höchstaltersgrenzen für die Einstellung zugleich den Leistungsgrundsatz aus Art. 33 Abs. 2 GG einschränken. aaa. Die Beklagte ist eine juristische Person des Privatrechts, die ausschließlich vom Bund gehalten wird und gemäß Art. 87d Abs. 1 GG Teil der Luftverkehrsverwaltung des Bundes ist (Mehde, Dürig/Herzog/Scholz, GG, 102. EL. 2023, Art. 87d Rn. 35). Sie ist ein beliehenes Unternehmen; dies gilt jedenfalls soweit sie gemäß § 31b Abs. 1 LuftVG iVm. § 1 der Verordnung zur Beauftragung eines Flugsicherungsunternehmens vom 11. November 1992 (FS-AuftragsV, BGBl. I, S. 1928) mit der Wahrnehmung der in § 27c Abs. 2 LuftVG genannten, hoheitlichen Flugsicherungsaufgaben beauftragt ist. Gemäß § 31b Abs. 1 S. 1 LuftVG wird mit der Wahrnehmung dieser Aufgaben nur eine Flugsicherungsorganisation in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung beauftragt, deren Anteile ausschließlich vom Bund gehalten werden. Die hoheitlichen Flugsicherungsaufgaben nach § 27c Abs. 2 S. 1 Nr. 1 LuftVG, namentlich die Flugverkehrskontrolldienste, werden von Fluglotsen erbracht. Wenngleich diese bei der Beklagten privatrechtlich angestellt sind, folgt aus deren hoheitlicher Aufgabenwahrnehmung, dass auf sie die allgemeinen beamtenrechtlichen Grundsätze betreffend den Zugang zu einem öffentlichen Amt aus Art. 33 Abs. 2 GG anzuwenden sind (vgl. BVerwG, 19. Januar 1989 - 7 C 89/87 -, Rz. 8 f. betreffend einen privatrechtlich eingestellten Lehrbeauftragten an einer staatlichen Hochschule; BAG 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 -, Rz. 16, 23 betreffend eine privatrechtlich eingestellte Leiterin für den Bereich Kommission für Jugendmedienschutz). Denn bei Art. 33 Abs. 2 GG, der weit auszulegen ist (ganz hM., statt vieler: Battis in Sachs GG 7. Aufl. Art. 33 Rz. 24; Jarass in Jarass/Pieroth GG 14. Aufl. Art. 33 Rz. 9; Pieper in Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hennecke GG 13. Aufl. Art. 33 Rz. 24), kommt es nicht auf eine förmliche Beamtenstellung, sondern allein auf die Ausübung öffentlicher Gewalt eines Trägers hoheitlicher Aufgaben an (BAG, 12. April 2016 - 9 AZR 673/14 -, Rz. 16 mwN.; Hess. VerwGH, 28. März 2024 – 9 A 81/20 – mwN). bbb. Die Bestimmung einer Altersgrenze für die Übernahme in ein öffentliches Amt bedarf einer gesetzlichen Grundlage, denn Altersgrenzen schränken den Leistungsgrundsatz ein, dessen Geltung durch Art. 33 Abs. 2 GG für den Zugang zu jedem öffentlichen Amt unbeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet wird. Bewerber dürfen nur aus Gründen zurückgewiesen werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen (BVerwG 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - ; 17. August 2005 - 2 C 37.04 - ). Das Alter kann zwar ein Eignungs- oder Befähigungsmerkmal im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG darstellen, wenn daraus geschlossen werden kann, dass Bewerber typischerweise den Anforderungen des Amtes nicht mehr genügen, wenn sie ein bestimmtes Alter überschritten haben und durch Altersgrenzen für die Einstellung kann der Leistungsgrundsatz gemäß Art. 33 Abs. 2 GG eingeschränkt werden, weil sie im Lebenszeitprinzip als einem durch Art. 33 Abs. 5 GG gewährleisteten hergebrachten Grundsatz des Berufsbeamtentums angelegt sind. Die Gewichtung der beiden gegenläufigen Verfassungsgrundsätze, wie sie in der Festsetzung von Altersgrenzen zum Ausdruck kommt, erfordert aber immer eine normative Regelung (vgl. BVerwG, 19. Februar 2009 – 2 C 18/07 –, Rz. 9, 10). Eine einseitige - wie hier von der Beklagten vorgenommene - Festlegung einer Höchstaltersgrenze für die Einstellung von männlichen und/oder weiblichen Fluglotsen ist nicht ausreichend. ccc. Danach steht auch fest, dass eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters iSv. § 10 AGG nicht anzunehmen ist, weil die von der Beklagten festgelegte Höchstaltersgrenze für die Einstellung von 24 Jahren nicht legitim ist, da sie dem Gesetzesvorbehalt nicht genügt (vgl. Sächsisches Oberverwaltungsgericht 1. September 2011 – 2 A 203/10 –, Rz. 26). Im Hinblick auf § 8 AGG gilt dies zunächst ebenfalls und es kommt hinzu, dass § 8 AGG – wie auch § 10 AGG – eine für den Arbeitgeber günstige Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Diskriminierung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes, hier des Alters, darstellt (vgl. hierzu etwa EuGH 13. September 2011 - C-447/09 - [Prigge ua.] Rn. 72 und 81, Slg. 2011, I-8003; 5. März 2009 - C-388/07 - [Age Concern England] Rn. 46, Slg. 2009, I-1569), weshalb den Arbeitgeber - hier die Beklagte - bereits nach den allgemeinen Regeln des nationalen Rechts die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der in den Bestimmungen enthaltenen Voraussetzungen trifft (zur Darlegungs- und Beweislast nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG vgl. etwa EuGH 21. Juli 2011 - C-159/10, C-160/10 - [Fuchs und Köhler] Rn. 83, Slg. 2011, I-6919). In der Berufungsinstanz hat die Beklagte zu § 8 AGG nur vorgetragen „Erst Recht wäre eine unterschiedliche Behandlung des Klägers durch die Beklagte gem. den §§ 10 und 8 AGG legitimiert.“ und sodann zu den Voraussetzungen von § 10 AGG Vortrag gehalten (vgl. Bl. 230 – 233 d.A. unter C. der Berufungserwiderung). Im weiteren bezieht sich der gesamte Vortrag der Beklagten nach dem Verständnis der Berufungskammer auf die Ausübung der Tätigkeit als (ausgebildeter) Fluglotse. Erforderlich wäre vorliegend hingegen Vortrag der Beklagten zur Wesentlichkeit einer bestimmten Leistungsfähigkeit für die Tätigkeit eines auszubildenden Fluglotsen und dazu inwieweit die Leistungsfähigkeit als Fluglotse in Ausbildung mit dem Alter in Zusammenhang steht. 2. Die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs ist auch nicht rechtsmissbräuchlich. Die von der Beklagten insoweit vorgetragenen Umstände lassen weder für sich betrachtet noch in einer Gesamtschau den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers zu. a. Ein Entschädigungsverlangen eines erfolglosen Bewerbers nach § 15 Abs. 2 AGG kann dem Rechtsmissbrauchseinwand (§ 242 BGB) ausgesetzt sein. Rechtsmissbrauch wäre anzunehmen, sofern ein Kläger sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen. Unter diesen engen Voraussetzungen begegnet der Rechtsmissbrauchseinwand nach § 242 BGB auch keinen unionsrechtlichen Bedenken (im Einzelnen ausführlich zu den engen Voraussetzungen: BAG v. 11. August 206 – 8 AZR 406/14 Rn. 52 ff. mwN.). aa. Nach § 242 BGB sind durch unredliches Verhalten begründete oder erworbene Rechte oder Rechtsstellungen grundsätzlich nicht schutzwürdig. Der Ausnutzung einer rechtsmissbräuchlich erworbenen Rechtsposition kann demnach der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen. Es führt hingegen nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung der hierdurch erlangten Rechtsstellung. Erst wenn der Anspruchsteller sich die günstige Rechtsposition durch ein treuwidriges Verhalten verschafft hat, liegt eine unzulässige Rechtsausübung iSv. § 242 BGB vor. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen, die den - rechtshindernden - Einwand des Rechtsmissbrauchs begründen, trägt nach den allgemeinen Regeln der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast derjenige, der diesen Einwand geltend macht (vgl. ua. BAG 18. Juni 2015 - 8 AZR 848/13 (A) - Rn. 26; 23. August 2012 - 8 AZR 285/11 - Rn. 37; 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 54). bb. Danach hätte der Kläger die Rechtsstellung als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 S. 2 AGG treuwidrig erworben mit der Folge, dass die Ausnutzung dieser Rechtsposition rechtsmissbräuchlich wäre, wenn er sich nicht beworben haben sollte, um die ausgeschriebene Stelle zu erhalten, sondern es ihm darum gegangen sein sollte, nur den formalen Status als Bewerber iSv. § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG zu erlangen mit dem ausschließlichen Ziel, eine Entschädigung geltend zu machen (vgl. etwa BAG 13. Oktober 2011 - 8 AZR 608/10 - Rn. 53 mwN; vgl. auch BVerwG 3. März 2011 - 5 C 16.10 - Rn. 33). b. Die von der Beklagten vorgetragenen Umstände lassen weder für sich betrachtet noch in der Gesamtschau den Schluss auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers zu. aa. Die Beklagte kann den Rechtsmissbrauchseinwand nicht mit Erfolg darauf stützen, der Kläger habe bereits in der Vergangenheit davon abgesehen, von der bestehenden Möglichkeit einer Ausbildung zum Piloten Gebrauch zu machen, denn der Kläger hat den Nichtantritt dieser Ausbildung nachvollziehbar mit der Umstrukturierung der die Ausbildung begleitenden Umstände begründet und dieser Vortrag trägt die Abkehr von einem diesen Beruf anstrebenden Ausbildungswillen nachvollziehbar. bb. Die aus Sicht der Beklagten mangelnde Nachvollziehbarkeit des Bewerbungszeitpunkts trägt bereits aus sich heraus den Einwand nicht, weil die Beklagte nur Mutmaßungen bezüglich des Kennens der Bewerbungsvoraussetzungen für eine Ausbildung zum Fluglotsen anstellen kann. Zu ihrem Hinweis auf den Abbruch des Studiums zum Bachelor of Arts Luftverkehrsmanagement trägt sie keine weiteren Tatsachen vor, sondern schließt nur auf ein „unstetes Ausbildungsverhalten“. Konkreten Tatsachenvortrages hätte es hier jedoch für den Einwand des Rechtsmissbrauchs erst recht vor dem Hintergrund des vom Kläger mit dem ersten Staatsexamen abgeschlossenen Studiums der Rechtswissenschaften bedurft. Das dazu vorgetragene „In-Abrede-Stellen“ dass der Kläger in der Lage gewesen sei, ihr Ausbildungsangebot überhaupt anzunehmen, beurteilt die Kammer bereits deswegen als abwegig, weil sich die Referendarausbildung nicht zwingend unmittelbar an das Absolvieren des ersten juristischen Staatsexamens anschließen muss. cc. Auf ein Verhalten des Klägers nach der Bewerbung kommt es für die Beurteilung des Rechtsmissbrauchs der Bewerbung nicht an. Die angeführte Reaktion des Klägers in dessen Mai vom 9. Mai 2022 steht im Kontext zum vorliegenden Rechtsstreit und trägt bereits deswegen den Einwand auch nicht. dd. Das Bestreiten mit Nichtwissen in der Berufungserwiderung vermag den Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht zu tragen. Von der Beklagten an den Kläger gerichtete Fragen („….Fragen gefallen lassen, weshalb er sich trotz seines nach eigenen Angaben ausprägten Interesses am Luftverkehr nicht unmittelbar bei der Beklagten beworben hat, sondern statt dessen ein Studium aus einem völlig anderen Bereich, nämlich der Rechtswissenschaft, aufgenommen hat.“ und „Welche Aspekte machen für den Kläger den Beruf des Fluglotsen im Gegensatz dazu attraktiv?“) ersetzen erforderlichen Tatsachenvortrag auch nicht. 2. Der Kläger hat den Entschädigungsanspruch in der ausgeurteilten Höhe. a. Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot des AGG kann der Bewerber wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen, § 15 Abs. 2 AGG. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs dient § 15 Abs. 2 AGG dazu, die „Forderungen der Richtlinien“ (hier insbesondere: Richtlinie 2000/78/EG) sowie der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (ua. EuGH 22. April 1997 - C-180/95 - [Draehmpaehl] Rn. 24, 39 f., Slg. 1997, I-2195) nach einer wirksamen und verschuldensunabhängig ausgestalteten Sanktion bei Verletzung des Benachteiligungsverbotes durch den Arbeitgeber umzusetzen (BT-Drs. 16/1780 S. 38; vgl. auch BAG 22. Oktober 2015 - 8 AZR 384/14 - Rn. 16; 18. September 2014 - 8 AZR 759/13 - Rn. 26 mwN; 16. September 2008 - 9 AZR 791/07 - Rn. 33 mwN, BAGE 127, 367). b. Diesen Grundsätzen folgend hat die Berufungskammer alle Umstände des Einzelfalls, wie etwa die Art und Schwere der Benachteiligung, ihre Dauer und Folgen, den Anlass und den Beweggrund des Handelns und den Sanktionszweck der Entschädigungsnorm berücksichtigt, denn die Entschädigung muss einen tatsächlichen und wirksamen rechtlichen Schutz gewährleisten, die Härte der Sanktion muss der Schwere des Verstoßes entsprechen, zugleich aber den allgemeinen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wahren. Dass nach dem AGG neben der Entschädigung für Nichtvermögensschäden (§ 15 Abs. 2 AGG) auch der Ersatz materieller Schäden (§ 15 Abs. 1 AGG) verlangt werden kann, führt nicht zu einer Kürzung der Entschädigung für den Nichtvermögensschaden (vgl. BGH 23. April 2012 - II ZR 163/10 - Rn. 73). Entscheidend ist, dass der immaterielle Schaden kompensiert wird. c. Insgesamt führen die Umstände des vorliegenden Einzelfalls zu der festgesetzten Höhe von 1,5 Gehältern eines Auszubildenden zum Fluglotsen im ersten Jahr. Dies entspricht den Angaben des Klägers folgend € 1.875,00. Die Berufungskammer hat dabei maßgeblich auch berücksichtigt, dass es sich bei der Rechtsfrage nach der für sie erforderlichen gesetzlichen Grundlage für die Festsetzung eines Einstellungshöchstalters um eine für ihr Unternehmen – soweit ersichtlich – bisher ungeklärte Rechtsfrage handelt, dass die Beklagte die Altersgrenze zur Gewährleistung eines angemessenen Verhältnisses zwischen der Dienstzeit eines Fluglotsen und der von ihr finanzierten Aufwendungen ebenso für gerechtfertigt hält wie im Hinblick auf öffentliches Interesse an der Sicherheit im Luftverkehr, dass der Kläger sich für einen Auswahltest mit einer äußerst hohen Durchfallquote - unstreitig werden 4 % bis 5% der zum Auswahltest eingeladenen Kandidaten als Auszubildende ausgewählt - beworben hat, dass die Beklagte den Kläger mit der Absage auf eine Fluglotsenausbildung bei ihrem Tochterunternehmen der D hingewiesen hat, dass der Kläger wegen eines Merkmals diskriminiert wurde, auf das er keinen Einfluss hat, dass es aber insgesamt keiner besonderen Genugtuung auf Seiten des Klägers bedarf, die durch die Höhe der Entschädigung herbeizuführen wäre. Zu Gunsten des Klägers wurde berücksichtigt, dass die hier vorliegende unmittelbare Benachteiligung grundsätzlich schwerer als eine nur mittelbare Benachteiligung wiegt. Andererseits war im Rahmen der Abwägung nicht gänzlich unberücksichtigt zu lassen, dass das Ausbildungsverhältnis, für das sich der Kläger beworben hat, zunächst durch seinen Zweck befristet gewesen wäre. Der Anspruch auf Verzinsung des zugesprochenen Geldbetrages ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1 S. 2, 288 Abs. 1 BGB. C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision ergibt sich aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Die Parteien streiten um eine Entschädigungszahlung nach § 15 Abs. 2 AGG. Die Beklagte ist ein mit der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben, aus der ehemaligen Bundesanstalt für Flugsicherung hervorgegangenes, beliehenes Unternehmen des Bundes unter Aufsicht des Bundesaufsichtsamts für Flugsicherung. Als solches betreibt sie bundesweit mit mehr als 5.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern die Flugsicherung für den deutschen Luftraum. Bei ihr gelten ein Manteltarifvertag vom 19. November 2004, ein Vergütungstarifvertrag Nr. 12 vom 14. Dezember 2020, ein Tarifvertrag über die Übergangsversorgung für die bei ihr beschäftigten Fluglotsen vom 15. Februar 2018 und ein Tarifvertrag über die Versorgung der bei ihr beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vom 21. August 2009. Der Kläger ist am xx.xx.1995 geboren. Er hat das Studium der Rechtswissenschaften mit dem ersten Staatsexamen abgeschlossen. Er ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am A und am B und arbeitet als Flugbegleiter bei der C. Der Kläger bewarb sich am 5. Mai 2022 über das Online-Bewerberportal der Beklagten auf die dort ausgeschriebene Stelle „Ausbildung zum Fluglotsen“. Eines der in der Ausschreibung für die Ausbildung genannten Kriterien lautet: „Sie sind nicht älter als 24 Jahre.“ (vgl. Bl. 7, 8 d.A.). Mit der E-Mail vom Folgetag teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass seine Bewerbung nicht berücksichtigt werde, weil er nicht alle Bewerbungsvoraussetzungen erfülle (Bl. 4, 5 d.A.). Per E-Mail vom 24. Mai 2022 teilte der Kläger der Beklagten mit, dass er sich wegen seines Alters diskriminiert fühle (Bl. 9 d.A.). Von den zum Auswahltest eingeladenen Kandidaten werden 4% bis 5% als Auszubildende von der Beklagten ausgewählt. Die Vergütung eines Auszubildenden zum Fluglotsen beträgt in den ersten 12 bis 15 Monaten monatlich € 1.250,00 brutto, bei der anschließenden praktischen Ausbildung, die circa 12 bis 18 Monate andauert circa € 4.000,00 brutto im Monat. Mit Schriftsatz, der am 23. Juni 2022 bei dem Arbeitsgericht Offenbach am Main eingegangen ist, erhob der Kläger Zahlungsklage. Die Klageschrift wurde der Beklagten am 28. Juni 2022 zugestellt (Bl. 12 d.A.). Der Kläger hat behauptet, er erfülle mit Ausnahme des Alters alle im Bewerberportal angegebenen Kriterien für die Ausbildung zum Fluglotsen. Deswegen sei davon auszugehen, dass er wegen seines Alters nicht genommen worden sei. Dies stelle eine ungerechtfertigte Diskriminierung dar. Er hat die Auffassung vertreten, aufgrund der in seiner Person vorliegenden Besonderheiten und der übrigen Umstände des Einzelfalls sei eine Entschädigung in Höhe von € 3.000,00 angemessen. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung zu verurteilen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch in Höhe von € 3.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat gemeint, die Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs sei rechtsmissbräuchlich. Aus den Indizien ergebe sich eine mangelnde Ernsthaftigkeit der Bewerbung des Klägers und es sei eine unzulässige Rechtsausübung erkennbar. Jedenfalls aber sei eine unterschiedliche Behandlung sowohl gemäß § 8 Abs. 1 AGG, als auch gemäß § 10 Abs. 1 AGG zulässig. Ein legitimes Ziel liege dabei in der Gewährleistung eines angemessenen Verhältnisses zwischen der Dienstzeit eines Fluglotsen und des ausschließlich von ihr finanzierten so genannten tariflichen Übergangsversorgung, die zwischen der Vollendung des 52. Lebensjahres und dem Eintritt in die gesetzliche Altersrente gezahlt werde, sowie des ebenfalls von ihr finanzierten Altersruhegeldes, das neben der gesetzlichen Altersrente gezahlt werde. Sie hat die Auffassung vertreten, sie sei mit einer Anstellungskörperschaft vergleichbar, die Beamte beschäftige. Bei solchen habe ein angemessenes Verhältnis zwischen Dienstzeit und Rente ein ganz anderes Gewicht, als bei einem Unternehmen der Privatwirtschaft. Dort seien Höchstaltersgrenzen für die Einstellung von Personal zulässig. Zu beachten seien auch die erheblichen Ausbildungskosten für Fluglotsen. Die Beklagte hat gemeint, die spezifischen Ausbildungsanforderungen für die Tätigkeit als Fluglotse sowie die Notwendigkeit einer hohen Erfolgsrate in der Lotsenausbildung rechtfertigten das Erfordernis einer Ungleichbehandlung wegen des Alters. Die Planbarkeit und das bedarfsgerechte Besetzen der Lotsenarbeitsplätze sei erforderlich, um den gesetzlichen Auftrag nach § 27d Abs. 1 LuftVG iVm. der FSAuftrV erfüllen zu können. Sie hat behauptet, die Wahrscheinlichkeit eines nicht erfolgreich verlaufenden Ausbildungsganges steige mit dem Alter des Auszubildenden. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, dass bei der D kein Höchsteintrittsalter gelte. Sie hat gemeint, ein Anspruch des Klägers bestehe zudem nicht in der geforderten Höhe. Wegen des vollständigen Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug im einzelnen wird auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 30. November 2022 – 8 Ca 174/22 - ergänzend Bezug genommen (Bl. 117 – 126 d.A.). Das Arbeitsgericht hat die Klage mit vorgenanntem Urteil abgewiesen. Es hat – kurz zusammengefasst - angenommen, der Kläger habe zwar die Frist gemäß §§ 15 Abs. 4, Abs. 2 AGG und 61b ArbGG jeweils gewahrt und der Anwendungsbereich des AGG sei auch eröffnet, § 2 Abs. 1 Ziff. 3 AGG und der Kläger unterfalle als Bewerber für die Berufsausbildung zum Fluglotsen dem persönlichen Anwendungsbereich nach § 6 Abs. 1 S. 2 AGG. Der Kläger habe auch hinreichend dargetan, dass er in Bezug auf die im Internet veröffentlichte Ausschreibung der Beklagten für eine Ausbildung zum Fluglotsen lediglich das höchstmögliche Lebensalter von 24 Jahren, nicht erfülle. Das Bestreiten mit Nichtwissen seitens der Beklagten sei hier unzulässig, weil die Beklagte selbst aufgrund ihres eigenen Auswahlprozesses genau bezeichnen könne, aufgrund welcher angeblich nicht vorliegender Voraussetzungen neben oder anstelle des zu hohen Lebensalters des Klägers die Ablehnung der Bewerbung erfolgt sei. Im Übrigen sei das pauschale Bestreiten der Beklagten, der Kläger sei nicht qualifiziert für die Stelle gewesen, unerheblich, weil die Annahme einer vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 S. 1 AGG nicht voraussetze, dass der Bewerber objektiv für die ausgeschriebene Stelle geeignet sei. Ausgehend von der bestehenden Benachteiligungsvermutung, trage die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht verletzt worden sei. Diese habe die Beklagte nicht erfüllt, so dass eine unmittelbare Benachteiligung des Klägers wegen seines Lebensalters und damit wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes zu vermuten sei. Dennoch bestehe ein Entschädigungsanspruch zugunsten des Klägers nicht, weil dessen unmittelbare Benachteiligung wegen seines Alters ausnahmsweise nach § 10 AGG zulässig gewesen sei, denn die Begrenzung des Eintrittsalters für die von der Beklagten beworbene Ausbildung zum Fluglotsen bilde eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen des Alters nach § 10 S. 3 Ziff. 3 Alt. 2 iVm. § 10 S. 1, 2 AGG. Die Altersbegrenzung für Bewerber auf eine Ausbildung zum Fluglotsen bei der Beklagten solle sicherstellen, dass der unbestrittenermaßen teuren und dreijährigen Ausbildung eine ausreichend lange Zeit der aktiven Berufstätigkeit zur Anwendung der erlernten Fähigkeiten entgegenstehe. Dabei handele es sich im spezifischen Fall der Beklagten nicht nur um unternehmensbezogene Interessen, sondern auch um solche der Allgemeinheit. Denn die Beklagte nehme in Rechtsform einer GmbH im Auftrag der Bundesrepublik Deutschland Flugsicherungsaufgaben nach dem Luftverkehrsgesetz wahr und die Bewältigung dieser Aufgaben liege im allgemeinen öffentlichen Interesse. Die Flugsicherheit werde zudem selbst von der Rechtsprechung ausdrücklich als legitimes Ziel anerkannt. Die als Mittel eingesetzte Altersgrenzenregelung erscheine bei der Berücksichtigung von Ausbildungsbewerbern als angemessen und erforderlich. Sie sei objektiv geeignet, das Verhältnis von Ausbildungskosten auf der einen und Kosten zur Erfüllung des ÜVersTV bzw. VersTV bei den bestehenden tariflichen Regelungen andererseits verhältnismäßig einzugrenzen. Die Regelung sei angemessen in einem europarechtlichen Verständnis, weil das erforderliche Mittel der Maximalaltersgrenze von 24 Jahren geeignet sei, das Ziel zu erreichen. Deswegen sei es auch die relativ niedrige Festsetzung der Maximalaltersgrenze nicht altersdiskriminierend. Dazu habe die Beklagte mit schlüssigen Argumenten vorgetragen, weshalb die Inanspruchnahme der so genannten Übergangsregelung für sie als ausschließlichen Leistungserbringer eine hohe finanzielle Belastung darstelle und sie auf der anderen Seite dafür Sorge tragen müsse, dass sich dies „betriebswirtschaftlich rechne“. Zudem lasse die gesetzte Altersgrenze hinreichenden zeitlichen Raum für Berufsorientierungen. Auf eine zulässige unterschiedliche Behandlung wegen beruflicher Anforderungen iSv. § 8 AGG oder eine Rechtsmissbräuchlichkeit der Bewerbung des Klägers komme es danach nicht mehr an. Dieses Urteil ist dem Kläger am 27. April 2023 zugestellt worden (Bl. 137 d.A.). Er hat dagegen mit Schriftsatz, der am 23. Mai 2023 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen ist (Bl. 140 ff. d.A.), Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist nach auf rechtzeitigen Antrag hin bis zum 27. Juli 2023 verlängerter Berufungsbegründungsfrist (Bl. 158 d.A.) am 3. Juli 2023 bei dem Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Der Kläger ist der Auffassung, zutreffend habe das Arbeitsgericht seine Diskriminierung wegen des Alters durch die Beklagte erkannt. Er meint zudem, für die Festlegung einer starren Altersgrenze für die Bewerbung von 24 Jahren für die Ausbildung zum Fluglotsen seitens der als beliehene Unternehmerin tätigen Beklagten, fehle es an der gesetzlichen Grundlage. Die Beklagte sei unabhängig von ihrer privatrechtlichen Organisationsform gemäß Art. 1 Abs. 3 GG unmittelbar grundrechtsgebunden. Dies umfasse auch die Gestaltung von zivilrechtlichen Vertragsbeziehungen. Mit der Festlegung der Höchstaltersgrenze greife sie in sein Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG und aufgrund der dadurch entstehenden Gruppenbildung auch in den Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG ein. Ein solcher Eingriff durch unmittelbar Grundrechtsverpflichtete sei nur dann gerechtfertigt, wenn er auf einer ausreichenden Rechtsgrundlage basiere sowie geeignet und erforderlich sei, einen legitimen Zweck zu erreichen, soweit der Eingriff verhältnismäßig sei. Dabei sei ferner zu beachten, dass eine Höchstaltersgrenze einen Eingriff in die Freiheit der Berufswahl darstelle und somit besonders schwerwiege und als Rechtfertigung nur die „Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlich schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut“ in Frage komme. Außerdem betreffe die Einstellung von Fluglotsen den Kern der Beleihung der Beklagten, so dass nicht lediglich unterstützende Tätigkeiten betroffen seien. Der Kläger verweist darauf, dass die Entscheidung über eine Höchstaltersgrenze für die Aufnahme in den Beamtendienst dem Wesentlichkeitsvorbehalt unterliege, der sich aus dem Demokratie- und dem Rechtsstaatsprinzip ergebe und ist ergänzend der Meinung, dass Einstellungshöchstaltersgrenzen für den Zugang zum Beamtenverhältnis weder ein Eignungsmerkmal noch ein eignungsergänzendes Hilfskriterium darstellten, sondern vielmehr eignungsfremden Zwecken dienten und externe, außerhalb des Leistungsgrundsatzes liegende Ziele verwirklichen sollten. Einzige Ausnahme davon seien Einsatzberufe wie Polizei und Feuerwehr. Auch bestehe für die Diskriminierung wegen seines Alters kein Rechtfertigungsgrund nach § 10 S. 3 Nr. 3 Alt. 2 AGG. Zutreffend sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass der Tarifvertrag zur Berechnung des Altersruhegeldes nach Eintritt in die gesetzliche Rente bei der Frage der Rechtfertigung einer Diskriminierung keine Berücksichtigung finden könne, weil einem jung eingestellten Fluglotsen im Alter in genauer Abhängigkeit zu seinen Beschäftigungsjahren eine höhere Rente zu zahlen sei, als einem Fluglotsen, der mit einem höheren Lebensalter in die Beschäftigung eingetreten sei. Der ÜVersTV sei ebenfalls nicht rechtfertigend heranzuziehen, denn die vom Arbeitsgericht angenommene interessengerechte Berücksichtigung komme schon dadurch zum Ausdruck, dass ein Anspruch auf Übergangsversorgung nach 15-jähriger Betriebszugehörigkeit erworben werde. Den tarifvertraglichen Regelungen sei also zu entnehmen, dass sich die Auszahlung der Übergangsversorgung nach den Vorstellungen der Tarifvertragsparteien ab einer 15-jährigen Betriebszugehörigkeit betriebswirtschaftlich für die Beklagte rechne. Dann sei es nicht unmöglich, dass in Fluglotse im Alter von 41 Jahren den Dienst aufnehme. Anzunehmen sei noch, dass das bei der Beklagten geschaffenen System der Übergangsversorgung auf einer bewussten unternehmerischen Entscheidung mit dem Ziel beruhe, die Beklagte auf dem Arbeitsmarkt attraktiv zu machen. Würde eine solche freiwillig eingerichtete Übergangsversorgung § 10 S. 3 Nr. 3 Alt. 2 AGG genügen, entspräche dies einer Möglichkeit des „Freikaufens“ aus dem gesetzlichen Diskriminierungsverbot. Überdies diene der ÜVersTV nicht allein der Flugsicherheit und sei bei der Frage einer möglichen Rechtfertigung nicht besonders schwer zu gewichten. Würde dieser allein der Flugsicherheit dienen, wäre auch eine Beschäftigung von Fluglotsen nach Vollendung des 55. Lebensjahres in anderen, weniger sicherheitssensiblen Bereichen des Unternehmens, wie der Ausbildung, ein deutlich milderes Mittel. Anders als vom Arbeitsgericht angenommen gehe er davon aus, dass sich die Kosten der Ausbildung bei Bewerbern älter als 24 amortisierten und meint, reine Kostenargumente seien, insbesondere bei grundrechtsgebundenen Unternehmen, nur nachrangig zu bewerten. Den Vortrag der Beklagten dazu hält der Kläger für nicht hinreichend substantiiert. Der Kläger meint, die unzutreffende Behauptung, dass „ältere“ Bewerber den hohen Anforderungen der Ausbildung und Tätigkeit aufgrund geringerer kognitiver Fähigkeiten nicht gewachsen seien, lasse sich nicht mit verlässlichen Daten belegen. Die Beklagte selbst gehe zudem davon aus, dass auch Mitarbeiter, die älter als 24 Jahre sind, zum Erlernen komplexer Vorgänge imstande seien, wie sich an der Unterscheidung in Ausbildung und Organisation bei der Beklagten zwischen Fluglotsen im Center und im Tower zeige. Die Annahme in dem angegriffenen Urteil, es bestehe eine ausreichende Zeit für mögliche Bewerbungen verkenne zB., dass Personen, die das Abitur auf dem zweiten Bildungsweg erwerben, quasi pauschal vom Beruf des Fluglotsen ausgeschlossen würden. Dies diskriminiere in besonderem Maße Personen mit Migrationshintergrund und Personen, die krankheitsbedingt länger für die schulische oder akademische Laufbahn benötigten. Die besonders niedrige Altersgrenze stehe somit im starken Widerspruch zu den Schutzzielen des AGG. Er mache seinen Entschädigungsanspruch auch nicht rechtsmissbräuchlich geltend und behauptet, er habe die Bewerbung mit dem Ziel einer Aufnahme der Tätigkeit initiiert. Er habe nachweislich ein seit Beginn seiner beruflichen Laufbahn bestehendes Interesse am Luftverkehr. Wegen der weiteren Kriterien zur Höhe des Anspruchs verweise er auf die Klageschrift und seinen Schriftsatz vom 10. November 2022. Der Kläger hat gemeint, durch die Diskriminierung entgehe ihm ein sehr hohes Einkommen. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 30. November 2022 - 8 Ca 174/22 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine angemessene Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens jedoch € 3.000,00 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt die angegriffene Entscheidung. Sie meint, der Kläger unterstelle zu Unrecht, dass sie einer unmittelbaren Grundrechtsbindung unterliege. Sie falle als Gesellschaft des Privatrechts nicht in den Anwendungsbereich von Art. 1 Abs. 3 GG. Stichhaltige Gründe, weshalb die Beteiligung der öffentlichen Hand ihre unmittelbare Grundrechtsbindung zur Folge habe, lege der Kläger nicht dar. Für dessen Meinung spreche auch nicht die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 8. Dezember 2010 - 7 ABR 98/09 - . Die dortigen Ausführungen des Senats zu Art. 12 Abs. 1 GG seien ausschließlich im Kontext mit dieser Entscheidung zu verstehen, die sich wesentlich vom vorliegenden Streitfall unterscheide. Die Beklagte meint, selbst wenn man zugunsten des Klägers ihre Grundrechtsbindung unterstelle, liege weder ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG noch in Art. 3 Abs. 1 GG vor. Bereits die Annahme des Klägers, es handele sich bei der Altersgrenze um einen Eingriff gehe fehl. Auch werde weder durch Art. 12 Abs. 1 GG noch durch Art. 3 Abs. 1 GG die Möglichkeit geschützt, einen Beruf in jedem Alter zu ergreifen bzw. auszuüben. Den Regelungen komme auch nicht der Zweck zu, einen Ausgleich für verpasste Chancen zu gewährleisten. Die Beklagte meint, selbst wenn man zugunsten des Klägers auch noch einen Eingriff in den Schutzbereich der vorgenannten Grundrechte unterstelle, wäre dieser jedenfalls gerechtfertigt. Es müsse dann der Grundsatz des beamtenrechtlichen Lebenszeitprinzips angewandt werden. Ein mit einem Dienstherrn vergleichbares Interesse an einer möglichst langen Dienstzeit habe auch sie im Hinblick auf die Fluglotsen angesichts der allein von ihr zu tragenden Kosten für die Übergangsversorgung und der betrieblichen Altersversorgung der Fluglotsen sowie der außerordentlich hohen Ausbildungskosten für Fluglotsen. Die in den mit Fluglotsen geschlossenen Arbeitsverträgen enthaltene Bindungsdauer von drei Jahren habe nichts damit zu tun, dass sich in diesem Zeitraum die angefallenen Ausbildungskosten amortisierten. Sie habe diese Bindungsdauer ausschließlich an der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur zulässigen Höchstbindungsdauer orientiert. Die Beklagte ist der Meinung, es seien auch die Kosten für das Altersruhegeld zu berücksichtigen, da auch diese Bestandteil der Versorgungskosten seien und während der aktiven Dienstzeit zu erdienen seien. Die Beklagte ist der Meinung, die Regelung zum Höchsteintrittsalter sei mit einer Berufswahlregelung, die auf legitimen Gemeinwohlgründen von überragender Bedeutung beruhe, vergleichbar. Die sichere und geordnete und flüssige Abwicklung des Luftverkehrs entsprechend dem hoheitlichen Auftrag nach § 27c Abs. 1 LuftVG sowie dessen wirtschaftliche Erbringung seien für Gemeinwohlbelange von vergleichbar überragender Bedeutung wie die Gesundheitsvorsorge. Darüber hinaus komme der Luftfahrt eine überragende wirtschaftliche Bedeutung zu. Die dafür erforderliche bedarfsgerechte Bereitstellung der erforderlichen Flugsicherungskapazität könne in tatsächlich sinnvoller und wirtschaftlich gerade noch zumutbarer Art und Weise nur über die Festlegung eines Höchsteintrittsalters erfolgen. Die Beklagte meint, die Altershöchstgrenze sei nicht willkürlich gesetzt. Sie habe ein geschütztes Interesse an einer insgesamt möglichst langen Dienstzeit ihrer Fluglotsen, damit sich die erheblichen Kosten der Ausbildung und der Altersversorgung amortisierten. Dabei handele es sich bei der 15-jährigen Lotsentätigkeit als Voraussetzung für den Erwerb eines Anspruchs auf Übergangsversorgung mitnichten um eine von den Tarifvertragsparteien angenommene Amortisationsgrenze. Vielmehr sei dies die Mindestspanne in Form einer Karenzzeit. Zudem lasse der Kläger unberücksichtigt, dass die „15-Jahre-Regelung“ sich an im Unternehmen bereits beschäftigte Lotsen richte. Außerdem seien die tariflichen Regelungen auf Grundlage der bewährten Mitarbeiterstruktur und der immer schon sehr langen Zugehörigkeitsdauer bei ihr geschlossen worden. Sie behauptet, die überwiegende Zahl der Fluglotsen arbeite von der Ausbildung bis zur Übergangsversorgung bei ihr. Sie ist der Meinung, eine andere Möglichkeit, das Ziel eines angemessenen Verhältnisses zwischen der Dienstzeit und der Übergangsversorgung bzw. der Altersrente zu wahren, bestehe für sie auch nicht. Wegen der Höhe des Anspruchs ist sie der Meinung, es sei entscheidend, dass die Wahrscheinlichkeit, dass der Kläger im Rahmen eines Einstellungstests überhaupt ausgewählt worden wäre, äußerst gering sei. Zu berücksichtigen sei ferner, dass längst nicht jeder Trainee, welcher eine Ausbildung als Fluglotse beginne, diese auch abschließe. Insofern sei die Höhe des Einkommens eines Fluglotsen unerheblich. Sie hält auch an ihrer Auffassung zur rechtsmissbräuchlichen Geltendmachung durch den Kläger fest. Wegen des vollständigen Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird im Übrigen auf die Berufungsbegründung (Bl. 101ff d.A.), die Berufungserwiderung (Bl. 184 ff. d.A.) nebst Anlagen, die Schriftsätze der Beklagten vom 27. Oktober 2023 (Bl. 240 ff. d.A.) und 14. Juni 2024 (Bl. 318 ff. d.A.) nebst Anlagen und die Sitzungsniederschrift vom 25. Juni 2024 (Bl. 436, 437 d.A.) Bezug genommen.