14 Sa 2130/08

Leitsatz: Unwirksame außerordentliche Kündigung einer Arbeitnehmerin außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes. Die verlängerten Kündigungsfristen nach § 622 Abs. 2 BGB gelten auch für Arbeitnehmer unter Berücksichtigung von Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahres, für eine Differenzierung liegt kein legitimes Ziel im Sinne der Richtlinie 2000/78 EG des Rates vom 27.11.2000 vor (Anschluss an LAG Schleswig- Holstein Urteil vom 28.5.2008 - 3 Sa 31/08 - juris und LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24.7.2007 - / Sa 561/07 juris). Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 10.09.2008, Az. 17 Ca 2168/08 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor zu Ziffer 1 des erstinstanzlichen Urteils wie folgt neu gefasst wird: 1a) Es wird festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 13.03.2008 jedenfalls nicht vor dem 30.04.2008 geendet hat. 1b) Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bis zum 31.05.2008 fortbestanden hat. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen. Die Revision wird für die Beklagte zu Ziffer 1b) des Urteilstenors zugelassen, im Übrigen wird sie nicht zugelassen. Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG, 511 ZPO sowie nach dem Beschwerdegegenstand gemäß § 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist fristgerecht eingelegt worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 ZPO). 1. Soweit sich die Beklagte im Rahmen ihres Antrags, die Klage insgesamt abzuweisen, gegen die in Ziff. 2 des Urteils festgestellte Verpflichtung wendet, dass der Klägerin ein qualifiziertes Zeugnis zu erteilen ist, ist die Berufung unzulässig, § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO. Aus dem Vorbringen der Beklagten ist nicht ersichtlich, warum sie sich gegen die Verpflichtung wendet, der Klägerin ein qualifiziertes Zeugnis zu erteilen. Unstreitig ist das Arbeitsverhältnis beendet, wobei allenfalls der Zeitpunkt streitig ist, nämlich entweder der 13. März 2008, der 30. April 2008 oder der 31. Mai 2008. Damit steht der Klägerin auch ein Zeugnis zu, § 109 GewO. Mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entsteht der Anspruch, er ist auch bisher nicht erfüllt. Damit erweist sich die Berufung jedenfalls hinsichtlich des Zeugnisses als unzulässig. 2. Im Übrigen ist die Berufung jedoch unbegründet. Das Berufungsgericht folgt den Gründen der angefochtenen Entscheidung und macht sich diese in vollem Umfang zu Eigen, § 69 Abs. 2 ArbGG. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen wird auf diese verwiesen. Die mit der Berufung vorgebrachten Angriffe, mit denen die Beklagten ihr erstinstanzliches Vorbringen vertieft, rechtfertigen keine andere Beurteilung. Zutreffend hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass die außerordentliche Kündigung gemäß § 626 BGB unwirksam ist, sie verstößt gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. Danach kommt eine außerordentliche Kündigung nur dann in Betracht, wenn alle anderen, nach den jeweiligen Umständen des konkreten Falles möglichen und angemessenen milderen Mittel, die es zulassen, das in der bisherigen Form nicht mehr weiterzuführende Arbeitsverhältnis fortzusetzen, erschöpft sind (vgl. BAG, U. v. 09.07.1998 – EzA § 626 BGB Krankheit). Zu den milderen Mitteln zählt die ordentliche Kündigung, ferner auch eine Abmahnung (BAG, U. v. 03.07.1996 – EzA § 84 ArbGG 1979 Nr. 1, ferner KR-Fischermeier, 8. Aufl., § 626 BGB RdN. 251, ebenso KR-Griebeling, § 1 KSchG RdN. 203 sowie 402 jeweils m. w. N.). Die Verpflichtung zur Abmahnung gilt insbesondere, wenn es sich bei den von der Klägerin vorgenommenen Manipulationen um Pflichtverstöße der Klägerin gehandelt hat. In diesem Fall ist bereits nicht dargelegt, woraus die Beklagte ableiten will, dass derartige Pflichtverstöße auch im Falle einer Abmahnung jedenfalls bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund ordentlicher Kündigung weiterhin aufgetreten wären. Dieses Abmahnungserfordernis wird jedoch auch dann angenommen, falls – wie es die Beklagte – ein Verstoß im Vertrauensbereich vorliegen sollte. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist auch bei Störungen im Vertrauensbereich zu prüfen, ob durch eine Abmahnung das Fehlverhalten abgestellt werden kann, (BAG, U. v. 04.06.1997 –EzA § 626 BGB n. F. Nr. 168). Der Klägerin wird ein Verhalten vorgeworfen, das steuerbar ist. Entsprechend ist im Bereich einer Prognose zu überprüfen, ob die Klägerin dieses steuerbare Verhalten jedenfalls für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist abgestellt hätte. Anhaltspunkte, die dieser Prognose entgegenstehen könnten, sind von der Beklagten nicht substantiiert worden. Diese lassen sich insbesondere nicht aus der von der Beklagten behaupteten Heimlichkeit beim Vorgehen der Klägerin gewinnen. Auch in Fällen eines bloßen Pflichtverstoßes ist nicht anzunehmen, dass dieser in der Regel in Gegenwart des Arbeitgebers erfolgt. Schließlich ist Seitens der Beklagten nicht dargelegt, dass eine Abmahnung im konkreten Einzelfall entbehrlich gewesen wäre. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn es sich um schwerwiegende Pflichtverletzungen handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG, U. v. 31.03.1993 –EzA § 626 BGB Ausschlussfrist Nr. 5, ferner U. v. 10.02.1999 – EzA § 15 n. F. KSchG Nr. 47). Vorausgesetzt ist, dass in diesen Fällen eine positive Prognose für das Arbeitsverhältnis auszuschließen ist, weil durch die Schwere der Vertragsverletzung das Vertrauensverhältnis nicht mehr hergestellt werden kann. Ebenso wenig sind Umstände vorgetragen, aus denen ersichtlich wäre, dass die Vertragsverletzung der Klägerin hartnäckig oder uneinsichtig begangen wird, sodass mit einer vertrags- und gesetzesmäßigen Abwicklung des Arbeitsvertrages nicht mehr zu rechnen wäre (so BAG, U. v. 18.05.1994 – EzA § 611 BGB Abmahnung Nr. 31, ferner KR-Fischermeier, § 626 BGB RdN. 266 m. w. N.). Dass die Beklagte, sei es im Arbeitsvertrag, sei es in Rundschreiben oder in allgemeinen Anweisungen ausdrücklich angab, dass die von der Beklagten behaupteten Änderungen am Präparat in jedem Fall zu unterlassen sind, ist nicht substantiiert vorgetragen worden. Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag behauptet, dass derartige, von der Klägerin vorgenommene Manipulationen eines Patientenabdrucks in keinem Fall vorgenommen werden dürfen, wird dies als zutreffend unterstellt. Hieraus folgt jedoch nicht die für das Abmahnungserfordernis notwendige Voraussetzung, aus der ersichtlich wäre, dass die behauptete Vertragsverletzung der Klägerin hartnäckig und uneinsichtig begangen wurde. Insbesondere lässt sich die Hartnäckigkeit nicht daraus ableiten, dass der Klägerin neben dem unstreitigen Vorfall weitere 10 Manipulationen vorgeworfen werden. Vielmehr setzt Hartnäckigkeit und Uneinsichtigkeit voraus, dass die Klägerin trotz Kenntnis und entgegenstehender Anweisung weiterhin Manipulationen vornimmt. Insgesamt erweist sich damit die außerordentliche Kündigung bereits wegen fehlender Abmahnung als unwirksam. 3. Da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien jedenfalls bis zum 30. April 2008 andauerte und eine ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis jedenfalls vor diesem Datum nicht beenden konnte, stehen der Klägerin auch unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß § 615 BGB die geltend gemachten Zahlungsansprüche zu. Weitere selbstständige Angriffe gegen die Zahlungsansprüche sind aus der Berufungsbegründung nicht ersichtlich, sodass diese allein von der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung abhängig sind. 4. Die Berufung ist auch unbegründet, soweit das Arbeitsgericht eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses erst zum 31. Mai 2008 angenommen hat. Gemäß § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB sind bei der Berechnung der maßgeblichen Kündigungsfrist Zeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahres nicht zu berücksichtigen. Diese Regelung ist jedoch rechtswidrig, da sie gegen die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 (im Folgenden Richtlinie) zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf verstößt. Nach Art. 1 der Richtlinie liegt eine unmittelbare Diskriminierung dann vor, wenn eine Person u. a. wegen ihres Alters in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person. Eine derartige Ungleichbehandlung wegen Alters ist unter den Voraussetzungen des Art. 6 der Richtlinie dann zulässig, sofern sie objektiv und angemessen ist und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Hierunter können insbesondere rechtmäßige Ziele aus dem Bereich Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sein. In einem weiteren Schritt ist zu überprüfen, ob das Mittel der Diskriminierung zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. Im Anschluss an die Entscheidung des LAG Schleswig-Holstein (U. v. 28.05.2008 – 3 Sa 31/08– juris sowie LAG Berlin-Brandenburg, U. v. 24.07.2007 – 7 Sa 561/07– NZA-RR 2008 S. 17, ferner Spilger in KR, 8. Aufl. 2007, § 622 BGB RdN. 56, Annuß in BB 2006 S. 325, Temming, NZA 2007 S. 1193 ) vertritt die Kammer die Auffassung, dass die nach Art. 6 der Richtlinie erforderlichen sachlichen Gründe für eine Differenzierung weder aufgrund der Beschäftigungspolitik noch des Arbeitsmarktes noch der beruflichen Bildung gerechtfertigt werden können. Die im Gesetz geregelten verlängerten Kündigungsfristen gemäß § 622 BGB sollen insbesondere dem Arbeitnehmer während des noch fortbestehenden Arbeitsverhältnisses die Suche nach einem neuen Arbeitsplatz erleichtern. Dieser Grund gilt sowohl für jüngere als auch für ältere Arbeitnehmer. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, dass diese Vorschrift ältere Arbeitnehmer in stärkerem Maße vor Arbeitslosigkeit schützen soll, weil ältere Arbeitnehmer von bevorstehender Arbeitslosigkeit härter als jüngere Arbeitnehmer betroffen werden oder diese Regelung Arbeitnehmer verstärkt schützen soll, die eine Familie zu versorgen haben (vgl. für eine weitere Anwendbarkeit der Norm LAG Düsseldorf, B. v. 21.11.2007 – 12 Sa 1311/07– juris, ferner LAG Rheinland-Pfalz, U. v. 31.07.2008 – 10 Sa 95/08 – juris, Thüsing, RdA 2008 S. 51 [52]). Diese Argumente vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Zunächst ist der Schwellenwert von 25 Jahren nicht nachvollziehbar, auch soweit es die oben genannten Differenzierungskriterien betrifft. Er wirkt sich insbesondere aus zu Lasten von Arbeitnehmern, die bereits früh ihre berufliche Tätigkeit aufnehmen, während Arbeitnehmer mit längerer Schulausbildung oder den akademischen Studiengängen hiervon nicht betroffen sind. Auch für jugendliche Arbeitnehmer stellt sich eine längere Arbeitslosigkeit als gravierender Einschnitt dar, während bereits im Berufsleben stehende Arbeitnehmer jedenfalls aufgrund der bereits erworbenen praktischen Erfahrungen häufig bessere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben. Soweit auf familiäre Gründe abgestellt wird, handelt es sich primär um gesellschafts- und familienpolitische Erwägungen (ebenso LAG Düsseldorf vom 21.11.2007, a. a. O.). Die oben festgestellte unzulässige Diskriminierung hat daher zur Folge, dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht mehr anzuwenden ist. Zwar ist in der Regel im Einzelnen eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich, da es normalerweise einer Umsetzung in nationales Recht bedarf (EuGH vom 07.09.2006 – C 81/05– NjW 2006 S. 623 f.). Dies gilt jedoch nur dann, wenn für eine richtlinienkonforme Auslegung kein Raum ist und ein Auslegungsspielraum nicht besteht. Im Anschluss an die Entscheidung des BAG vom 03. April 2007 – 9 AZR 823/06– juris RZ. 26 – sind nationale Gericht verpflichtet, jede dem gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet zu lassen (siehe für den Fall der Diskriminierung behinderter Menschen, ebenso zur Diskriminierung wegen Alters EuGH, Entscheidung vom 22.11.2005 – C 144/04, ebenso BAG, U. v. 26.04.2006 – 7 AZR 500/04– AP TzBfG § 14 Nr. 23 m. w. N.). Ebenso wenig kommt ein Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht in Betracht, da die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG nicht vorliegen (vgl. zur Regelung des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB: BVerfG, B. v. 18.11.2008 – 1 BvL 4/08– juris, RdN. 13). Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Im Hinblick auf abweichende Entscheidungen zur Frage der weiteren Anwendbarkeit des § 622 Abs. 2 BGB ist die Revision zuzulassen, dies jedoch begrenzt auf diese streitige Frage. Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung sowie über sich daraus ergebende Zahlungsansprüche. Die Klägerin und Berufungsbeklagte (im Folgenden: Klägerin) war zum Zeitpunkt der Kündigung 26 Jahre alt und ist seit dem 01. Dezember 2001 bei der Beklagten und Berufungsklägerin (im Folgenden: Beklagte) als Zahnarzthelferin zu einem Bruttomonatsgehalt in Höhe von € 1.800,00 beschäftigt. Die Klägerin bezog des Weiteren ein Weihnachtsgeld in Höhe eines halben Bruttomonatsgehalts, ferner zahlte die Beklagte monatliche Provision in Höhe von mindestens € 50,00 brutto. Hinsichtlich der Vertragsbedingungen wird auf den Inhalt des zwischen den Parteien abgeschlossenen Arbeitsvertrages (Anlage K 1 / Bl. 13 f. d. A.) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 13. März 2008, das der Klägerin am selben Tage zugegangen ist, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos, hilfsweise fristgerecht zum nächstmöglichen Termin. Gegen die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung wendet sich die Klägerin mit ihrer am 01. April 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 17. April 2008 zugestellten Klage. Des Weiteren macht sie restliche Zahlungsansprüche für den Zeitraum März und April 2008 geltend, und zwar in Höhe von € 1.850,00 brutto abzüglich der an die Klägerin für den Monat März ausgezahlten € 626,04 netto sowie weitere € 801,67 brutto für den Zeitraum 01. bis 13. April 2008. Ab dem 14. April 2008 hat die Klägerin eine neue Arbeitsstelle angetreten. Ferner begehrt sie die Erteilung eines qualifizierten Zeugnisses. Anlass für die außerordentliche Kündigung der Beklagten war der gegenüber der Klägerin erhobene Vorwurf, sie habe von Patienten genommene Zahnabdrücke nachträglich bearbeitet. Unstreitig ist dies im Hinblick auf den Patienten V., als sie beim Abspülen des Abdrucks am Präparationsrand eine Luftblase bemerkte und diese unter Verwendung von Abdruckmaterial nachbesserte. Streitig ist, ob dies auch in weiteren Fällen geschehen ist. Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sachvortrags der Parteien sowie die erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 10. September 2008 Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat der Klage voll umfänglich stattgegeben und festgestellt, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die außerordentliche Kündigung vom 13. März 2008 nicht beendet wurde, sondern bis zum 31. Mai 2008 fortbestanden hat. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die außerordentliche Kündigung der Beklagten gegen den ultima-ratio-Grundsatz verstoßen habe, da die Klägerin – was unstreitig ist – nicht abgemahnt worden ist. Ferner hat das Arbeitsgericht den Zahlungsansprüchen stattgegeben sowie die Beklagte zur Erteilung eines Zeugnisses verurteilt. Zur Kündigungsfrist hat das Arbeitsgericht ausgeführt, dass die Kündigungsfrist zwei Monate zum Monatsende betrage, da § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB wegen Nichtberücksichtigung von Zeiten, die vor Vollendung des 25. Lebensjahres liegen, wegen Verstoßes gegen europarechtliche Vorschriften nicht anzuwenden sei. Gegen dieses Urteil, das der Beklagten am 07. November 2008 zugestellt worden ist, hat die Beklagte mit Schriftsatz, der am 04. Dezember 2008 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt und diese nach rechtzeitiger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 09. Februar 2009 mit Schriftsatz vom 09. Februar 2009 im Einzelnen begründet. Die Beklagte wiederholt und vertieft ihren Vortrag aus dem ersten Rechtszug. Sie vertritt die Auffassung, eine Abmahnung sei bereits deshalb nicht erforderlich gewesen, da die Klägerin durch ihr Verhalten das Vertrauensverhältnis massiv gestört habe und ein weiterer vertrauensvoller Einsatz nicht mehr möglich gewesen sei. Die von der Klägerin vorgenommenen Manipulationen an einem Patientenabdruck dürften von einer Zahnarzthelferin in keinem Fall vorgenommen werden. Neben dem von der Klägerin eingeräumten Vorfall habe es noch weitere Vorfälle gegeben, die jedoch der Beklagten erst später bekannt geworden seien. Die Arbeitskolleginnen der Klägerin hätten diese zehnmal selbst dabei beobachtet, als sie Präparationsgrenzen manuell verändert habe, indem sie weiteres Material aufgetragen habe oder mit dem Finger den Abdruck ummodelliert habe. Hierbei habe sie darauf geachtet, dass die Beklagte dies nicht mitbekomme. Die Kolleginnen hätten sich nicht getraut, sich an die Beklagte zu wenden, da die Klägerin sie unter Druck gesetzt habe. Nachträgliche Änderungen seien nur unter dem Elektronenmikroskop erkennbar gewesen, mit bloßem Auge oder mit der Lupenbrille seien sie nicht wahrnehmbar. Erst am 11. März 2008 habe die Beklagte von weiteren Manipulationen erfahren, ohne dass die Arbeitskolleginnen der Klägerin genaue Daten noch in Erinnerung gehabt hätten. Die Beklagte ist ferner der Auffassung, dass das Arbeitsverhältnis jedenfalls am 30. April 2008 geendet habe, da die Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr nicht zu berücksichtigen seien. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 10. September 2008 AZ.: 17 Ca 2168/08 abzuändern und die Klage abzuweisen. Die Klägerin bittet darum, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrages aus dem ersten Rechtszug. Da die Beklagte der Klägerin ein steuerbares Verhalten vorwerfe, bestehe grundsätzlich ein Abmahnungserfordernis. Zumindest habe die Klägerin nicht mit Schädigungsabsicht gehandelt. Ebenso wenig treffe es zu, dass die Klägerin weitere Veränderungen an einem Patientenabdruck vorgenommen habe, eine mögliche Vernehmung der benannten Zeuginnen stelle einen Ausforschungsbeweis dar. Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien wird auf den Inhalt der in der mündlichen Verhandlung vorgetragenen Berufungsbegründung der Beklagten vom 09. Februar 2009 sowie auf die Berufungserwiderung der Klägerin vom 16. April 2009 Bezug genommen.