12 Sa 1082/13

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 17.07.2013 - 6 Ca 2037/11 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO). Die Berufung hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht hat den Beklagten zu Recht zur Zahlung von Beiträgen zu den Sozialkassen des Baugewerbes für den Zeitraum Februar 2009 bis März 2011 für gewerbliche Arbeitnehmer in Höhe von € 24.227,89 verurteilt. Der Beklagte ist gemäß § 18 Abs. 2 VTV Bau vom 20.12.1999 sowie vom 18.12.2009 zur Zahlung von Beiträgen in dieser Höhe Beiträge verpflichtet. Der VTV Bau fand kraft seiner Allgemeinverbindlichkeit während des gesamten Klagezeitraums auf den Betrieb des Beklagten Anwendung. Der Beklagte unterhielt im Klagezeitraum Februar 2009 bis März 2011 einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV Bau fiel. Darunter fallen gemäß § 1 Abs. 2 VTV Bau diejenigen Betriebe, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genannten Beispielstätigkeiten oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I - IV ausgeführt werden. Ob überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer auf derartige bauliche Leistungen entfällt (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 28.04.2004 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Der Betrieb des Beklagten war im gesamten Klagezeitraum ein baugewerblicher Betrieb gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt II und Abschnitt V Nr. 37, 29, 9, 1 VTV. Die erkennende Kammer folgt zur weiteren Begründung in vollem Umfang den überzeugenden Ausführungen der angefochtenen Entscheidung, insbesondere zu den Anforderungen an einen schlüssigen klägerischen Vortrag für das Vorliegen überwiegender baulicher Leistungen, zur Würdigung der Beweisaufnahme mit dem Ergebnis überwiegender baulicher Tätigkeiten im Betrieb im Kalenderjahr 2009 und zur Bewertung des Aufstellens von Photovoltaikanlagen als bauliche Tätigkeit und macht sie sich zu Eigen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Begründung des Arbeitsgerichts Bezug genommen. Das Berufungsvorbringen des Beklagten gibt lediglich noch Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen: 1. Der Kläger hat - den Vorgaben der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsprechend (BAG 14.12.2011 - 10 AZR 517/10, ; BAG 18.05.2011, [...]; BAG 10 AZR 28.04.2004 - 10 AZR 370/03 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; 23.02.2005 - 10 AZR 413/04) - schlüssig behauptet, dass der Beklagte während des gesamten Klagezeitraums einen baugewerblichen Betrieb unterhielt. Nach der Rechtsprechung obliegt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass in einem Betrieb überwiegend baugewerbliche Tätigkeiten verrichtet werden, der Kasse. Ihr Sachvortrag ist schlüssig, wenn sie Tatsachen vorträgt, die den Schluss zulassen, der Betrieb des Arbeitgebers werde vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Dazu gehört neben der Darlegung von Arbeiten, die sich § 1 Abs. 2 VTV zuordnen lassen, auch die Darlegung, dass diese Tätigkeiten insgesamt arbeitszeitlich überwiegen. Die Kasse ist nicht gehalten, jede Einzelheit der behaupteten Tätigkeiten vorzutragen. Dies kann sie in der Regel nicht. Eine Partei, die - wie die Kasse - keine näheren Einblicke in dem Gegner bekannte Geschehens- und Arbeitsabläufe hat und deren Darlegung deshalb erschwert ist, kann auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist ein derartiges prozessuales Vorgehen erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "ins Blaue hinein" aufstellt und sich deshalb rechtsmissbräuchlich verhält. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden (BAG a.a.O.). Nach diesen Maßstäben ist der Kläger - entgegen der von demselben Anwaltsbüro für die beklagten Unternehmen unter Rückgriff auf längst überholte Rechtsprechung immer wieder vorgetragenen falschen Ansicht - nicht gehalten, zu den betrieblichen Tätigkeiten "dezidiert vorzutragen". Der Kläger hat sich darauf berufen, der Beklagte unterhalte seit dem 01.11.2008 unter der Firma "A" einen Betrieb, der im Gewerberegister der Stadt B mit der Tätigkeit "Einbau von Fenstern, Türen, Regal, Holz- und Bautenschutz" eingetragen sei. Weiter hat er darauf verwiesen, dass das Hauptzollamt D nach einer Prüfung in seinem Schlussbericht vom 16.07.2010 zu dem Ergebnis gelangte, dass es sich bei dem Betrieb des Beklagten um einen Baubetrieb handele. Damit hat der Kläger seine Behauptung, es handele sich um einen Baubetrieb, nicht ins Blaue hinein aufgestellt, sondern sich auf objektive Anhaltspunkte gestützt. 2. Die Berufungskammer geht (wie bereits Hess LAG Urteil vom 16.05.2008 - 10 Sa 1374/05) davon aus, dass das Montieren (Aufstellen) von Photovoltaikanlagen grundsätzlich eine bauliche Tätigkeit ist und die in § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 12 VTV geregelte Ausnahme vom Geltungsbereich sie nicht zu einer nichtbaulichen Tätigkeit macht. Das folgt zunächst aus der Systematik des VTV. Bei der Tätigkeit handelt es sich - wie auch der Beklagte sieht - um eine, die unter die Ausnahme des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 12 fallen kann. Der Schaffung einer Ausnahme vom Geltungsbereich für bestimmte Betriebe (hier: Elektroinstallations-, Zentralheizungs- und Lüftungsbauergewerbe) bedarf es aber nur dann, wenn die verrichteten Tätigkeiten grundsätzlich als baulich anzusehen sind. Wären sie es nicht, bedürften sie keiner Erwähnung im VTV. Das Montieren von Photovoltaikanlagen stellt sich gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt II in Form der Erstellung oder Änderung von Bauwerken als bauliche Leistung dar. Da zur vollen Nutzung eines Gebäudes sowohl die Verfügbarkeit elektrischer Energie als auch einer Wärmequelle gehören, die jeweils ein mit dem Gebäude verbundenes Leitungssystem oder eine zentrale Einheit erfordern, ist deren Ersteinbau oder -montage eine bauliche Tätigkeit. Das Gleiche gilt dann auch für die Montage einer Photovoltaikanlage auf dem Dach eines Hauses. Sie ersetzt die üblichen Einrichtungen zur Nutzung von Strom und Erzeugung von Wärme, ist ebenfalls mit dem Gebäude fest verbunden und dient so den mit dem Wohnen u./o. Arbeiten im Gebäude verbundenen Zwecken. Die Annahme, dass die Tätigkeit dem Anlagenbau zuzurechnen sei, liegt neben der Sache; denn selbst netzgekoppelte Photovoltaikanlagen dienen auch der eigenen Versorgung mit Strom und Wärme. Die Höhe des Eigenverbrauchs wirkt sich dabei lediglich auf den von den Netzbetreibern an den Eigentümer zu zahlenden Preis für den ins Netz eingespeisten Strom aus. Daneben gibt es auch Solaranlagen lediglich für den eigenen Verbrauch. Da das Aufstellen von Photovoltaikanlagen eine bauliche Leistung ist, ist das Arbeitsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass für die Jahre 2010 und 2011 schon nach dem - nunmehr unstreitigen - Sachverhalt feststeht, dass in dem Betrieb des Beklagten zu mehr als 50 % der Arbeitszeit aller gewerblichen Arbeitnehmer bauliche Leistungen in Gestalt des Aufstellens von Photovoltaikanlagen und der Abdichtung von Flachdächern geleistet wurden. 3. Der Betrieb ist entgegen der Ansicht des Beklagten nicht gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 12 VTV (VTV 2000) vom betrieblichen Geltungsbereich des Verfahrenstarifvertrags ausgenommen. Nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 12 VTV werden vom betrieblichen Geltungsbereich "Betriebe des Elektroinstallations- sowie des Zentralheizungs- und Lüftungsbauergewerbes" nicht erfasst. Führt ein Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten aus, die einem der in § 1 Abs. 2 Abschnitt VII genannten Gewerke zuzurechnen sind, so wird der Betrieb als Ganzes vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV ausgenommen. Werden Arbeiten ausgeführt, die sowohl als bauliche Leistungen im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt I bis V VTV als auch als solche eines der in § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV genannten Gewerke anzusehen sind (sog. sowohl-als-auch-Tätigkeiten), so kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 24.11.2004 - 10 AZR 169/04) für eine Ausnahme aus dem betrieblichen Geltungsbereich darauf an, ob neben diesen Arbeiten in nicht unerheblichem Umfang (mindestens 20 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit) Arbeiten ausgeführt werden, die ausschließlich den vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommenen Gewerken - hier dem Elektroinstallations- bzw. dem Zentralheizungsbauer- und Lüftungsbauergewerbe - zuzurechnen sind, die also für dieses Gewerk typisch sind, oder ob diese Arbeiten in nicht unerheblichem Umfang von gelernten Arbeitnehmern dieses Gewerks ausgeführt werden oder eine entsprechende Aufsicht durch einen Fachmann dieses Gewerks besteht. Die Beklagte hat das Vorliegen keiner dieser Voraussetzungen hinreichend vorgetragen. Zur Begründung einer Ausnahme kommt hier lediglich das Aufstellen von Photovoltaikanlagen in Betracht. Diese Tätigkeit wurde jedoch nach dem Beklagtenvortrag im Betrieb in den Kalenderjahren 2009 bis 2011 weder überwiegend ausgeübt, noch wurden überwiegend Sowohl-als-auch-Tätigkeiten verrichtet. 4. Soweit der Beklagte den Einwand erhebt, die Beweisaufnahme für das Jahr 2009 habe nicht ergeben, dass die Zeugen E, F, G und H Photovoltaikanlagen montiert haben, ist dem nicht zuzustimmen. Der Zeuge E hat ausgesagt, die von ihm ausgeführten Solararbeiten hätten darin bestanden, die Rahmen aufzubauen, die Module aufzustellen und die Kabel vorzuarbeiten. Den Anschluss hätten Elektriker gemacht. Das kann nicht anders verstanden werden, als dass der Zeuge die gesamte Montage der Anlage durchgeführt hat bis nur noch das Anschließen durch den Elektriker zu tun übrig war. Es ist auch davon auszugehen, dass er die Module nicht irgendwo ungeschützt in die Gegend gestellt hat, sondern dass gemeint ist, er habe sie auf die vorher von ihm auf dem Dach aufgebauten Rahmen gestellt, sprich montiert. Der Zeuge G hat ausgesagt, er habe Module von Solaranlagen aufgestellt, dann an anderer Stelle ausdrücklich, er habe Solar montiert, zusammengebaut. Der Zeuge F hat lediglich gesagt, er habe Solaranlagen aufgestellt. Da die beiden vorgenannten Zeugen des Weiteren gesagt haben, man habe zusammen gearbeitet und sich nur gelegentlich aufgeteilt, kann davon ausgegangen werden, dass auch er dieselben Tätigkeiten beim Montieren von Photovoltaikanlagen verrichtet hat wie diese zwei. Der Zeuge H hat ausgesagt, dass er Solaranlagen aufgebaut habe, und an anderer Stelle, er habe die Photovoltaikanlagen nur aufgestellt, nicht die elektronische Installation in Vollzeit durchgeführt. Auch daraus wird deutlich, dass die Anlagen vollständig montiert, nämlich aufgebaut und alle Arbeiten außer der abschließenden elektronischen Installation durchgeführt wurden. Er erwähnt keine weiteren Personen, die irgendwelche Zwischenschritte zwischen dem "Aufstellen" und der elektronischen Installation durchgeführt hätten. Der Beklagte hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO als unterlegene Partei die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Die Revision wurde im Hinblick auf die Frage, ob es sich beim Aufstellen von Photovoltaikanklagen um eine bauliche Leistung iSd. VTV Bau handelt, gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Die Parteien streiten um die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Beiträgen zum Sozialkassenverfahren im Baugewerbe für den Zeitraum Februar 2009 bis März 2011. Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien im Baugewerbe und nach dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV Bau) vom 20.12.1999 bzw. vom 18.12.2009 zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen im Baugewerbe verpflichtet. Der Beklagte unterhält seit dem 01.11.2008 unter der Firma "A" einen Betrieb, der im Gewerberegister der Stadt B mit der Tätigkeit "Einbau von Fenstern, Türen, Regal, Holz- und Bautenschutz" (Bl. 20 d.A.) eingetragen ist. Der Beklagte war als Subunternehmer für die Fa. C, einen Dachdeckerbetrieb, tätig. Das Hauptzollamt D kam nach einer Prüfung in seinem Schlussbericht vom 16.07.2010 zu dem Ergebnis, dass es sich bei dem Betrieb des Beklagten um einen Baubetrieb handele. Der Kläger nimmt den Beklagten, der nicht Mitglied eines der tarifvertragsschließenden Verbände des Baugewerbes ist, auf Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum von Februar 2009 bis März 2011 in einer Gesamthöhe von € 37.085,49 in Anspruch. Die Beitragsberechnungen sind auf den während des Klagezeitraums geltenden Mindestlohn der Lohngruppe 1 gestützt (Bl. 35 -37 d.A.). Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Betrieb des Beklagten sei während des gesamten Klagezeitraums dem Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen Verfahrenstarifvertrags unterfallen. Der Kläger hat behauptet, die im Betrieb des Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer hätten im Klagezeitraum und in den gesamten Kalenderjahren 2009 bis 2011 arbeitszeitlich gesehen überwiegend, d.h. zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausmache, den Einbau von Baufertigteilen wie Fenster und Türen, Bautenschutzarbeiten, Abbruch- und Durchbrucharbeiten, Dämm- und Isolierarbeiten eischließlich des Anbringens von Unterkonstruktionen, Flachdachabdichtungen sowie damit im Zusammenhang stehende Reinigungsarbeiten, Lager- und Werkstattarbeiten sowie den erforderlichen An- und Abtransport durchgeführt. Nach Ende der Beweisaufnahme hat der Kläger sich den Inhalt der Zeugenaussagen zu eigen gemacht, die nach seiner Ansicht überwiegende bauliche Tätigkeiten in Form von Flachdachabdichtungen, Dämm- und Isolierarbeiten, Abbrucharbeiten sowie Montage von Photovoltaikanlagen ergeben haben. Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn € 37.085,49 zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hat behauptet, die bei ihm beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer hätten im gesamten Klagezeitraum Photovoltaikanlagen aufgestellt und angeschlossen ( in 2009 zu 5 %, danach zu 25 %) und Flachdachabdichtungen durchgeführt (30 - 33 %). Die daneben angefallenen Arbeiten seien entweder als Vor- oder Nacharbeiten für Dritte und ohne baulichen Zusammenhang verrichtet worden. Dazu gehörten Baustoffhandel (2 - 3 %), Lager- und Werkstattarbeiten (2009 10-12 %, danach 5 - 8 %), Fuhr- und Transportleistungen (20 - 24 %), Reinigungsarbeiten, insbesondere Guilireinigung, Ausspülen von Leitungen, Kanälen, Dachrinnenreinigung (2009 18-20 %, danach 15-20 %), Schuttentsorgung/Metallschrottbeseitigung (3-4 %) und Untersuchung und Begutachtung von Materialien (2009 4-5 %, danach 0 %). Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 25.04.2012 (Bl. 45R - 46 d.A.) durch Vernehmung von zehn Arbeitnehmern des Beklagten als Zeugen Beweis über die überwiegende betriebliche Tätigkeit bei dem Beklagten erhoben. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift der Vernehmung der Zeugen vor dem ersuchten Richter bei den Arbeitsgerichten Freiburg (Kammern Villingen-Schwenningen) vom 04.06.2012, Freiburg vom 04.07.02.2013 und Ulm (Gerichtstag Sigmaringen) vom 12.12.2012 Bezug genommen (Bl. 57-65, 125 und 140 d.A.). Sodann hat das Arbeitsgericht Wiesbaden mit Urteil vom 17.07.2013 den Beklagten zur Zahlung von Beiträgen in Höhe von € 24.227,89 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Arbeitsgericht ist für das Kalenderjahr 2009 nach ausführlicher Würdigung der Aussagen der Zeugen zu dem Ergebnis gelangt, dass im Betrieb des Beklagten in diesem Kalenderjahr überwiegend bauliche Tätigkeiten, und zwar in Form von Dämm- und isolierarbeiten, Flachdachabdichtungen, Aufstellen von Photovoltaikanlagen einschließlich der erforderlichen Zusammenhangstätigkeiten verrichtet worden sind. Für die Jahre 2010 und 2011 folgt das gleiche Ergebnis bereits daraus, dass der Beklagte die Behauptungen des Klägers zu den baulichen Tätigkeiten nicht erheblich bestritten habe. Das Überwiegen baulicher Leistungen folge bereits aus dem Vortrag des Beklagten, wonach das Aufstellen von Photovoltaikanlagen und Flachdachabdichtungen überwiegend angefallen seien. Das Arbeitsgericht hat die Klage der Höhe nach zum Teil abgewiesen, weil der Kläger bei seinen Berechnungen unberücksichtigt gelassen habe, dass einige der gewerblichen Arbeitnehmer des Beklagten nicht als Vollzeit-, sondern als Aushilfskräfte auf 400,- Euro Basis beschäftigt gewesen sind. Für die weitere Begründung des Urteils, insbesondere die Würdigung der Zeugenaussagen, wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 175 - 183 d. A.). Der Beklagte hat gegen das ihm am 22.08.2013 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 12.09.2013 Berufung beim Landearbeitsgericht eingelegt und die Berufung am 17.10.2013 begründet. Der Beklagte wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag zu den betrieblichen Tätigkeiten und ihrer Verteilung auf die Gesamtarbeitszeit. Er ist der Ansicht, dass diese nicht überwiegend baulich seien. Lediglich die Flachdachabdichtung mit allen erforderlichen Nebenarbeiten sei als baulich zu werten. Das Aufstellen von Photovoltaikanlagen hingegen stelle keine bauliche Tätigkeit dar, sondern sei - als vorbereitende Tätigkeit -dem Anlagenbau zuzurechnen. Die Anlagen dienten der Stromerzeugung. Der erzeugte Strom werde in der Regel ins allgemeine Stromnetz eingespeist. Es handele sich weder um Fassadenbau noch um eine Tätigkeit zur Erstellung, Instandsetzung oder Instandhaltung eines Gebäudes. Er ist weiter der Ansicht, das Arbeitsgericht habe die Zeugenaussagen zur Tätigkeit im Kalenderjahr 2009 falsch gewürdigt, denn aus den Aussagen der Zeugen E, F, G und H ergebe sich lediglich, dass sie die einzelnen Teile der Anlagen zusammengebaut, nicht aber, dass sie anschließend auf dem Gebäude montiert hätten. Hierfür könnte die Fa. C mit einem anderen Subunternehmer zusammen gearbeitet haben. Für die in den Jahren 2010 und 2011 vom Beklagten angeführte Tätigkeit des Aufstellens und Anschließens von Solaranlagen im Umfang von 25 % der Gesamtarbeitszeit gelte, dass sie nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 12 VTV vom Geltungsbereich des VTV ausgenommen sei. Im Übrigen sei das Arbeitsgericht schon fälschlich von einem schlüssigen Vortrag des Klägers zum Überwiegen baulicher Tätigkeiten ausgegangen; denn der Kläger habe nicht dezidiert zu den Einzelheiten der betrieblichen Tätigkeit vorgetragen. Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 17.07.2013, Az. 6 Ca 2037/11, die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags das erstinstanzliche Urteil. Das Arbeitsgericht habe die Aussagen der Zeugen mit dem Ergebnis, dass bauliche Tätigkeiten überwiegen, richtig gewürdigt. Insbesondere ergebe sich aus den Aussagen der vier Zeugen, die über Photovoltaikanlagen berichteten, dass sie diese auch soweit montierten, dass der Elektriker die Anschlüsse herstellen konnte. Für die Jahre 2010 und 2011 habe der Beklagte selbst ausgeführt, dass seine Mitarbeiter die Anlagen zusammenbauten und aufstellten, d.h. montierten. Dass die Anlagen auf Dächern auf Unterkonstruktionen montiert wurden, folge daraus, dass der Beklagte ausschließlich als Subunternehmer eines Dachdeckerbetriebs tätig gewesen sei. Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.