12 Sa 234/12

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 18. Januar 2012, Az.: 8 Ca 321/11, wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wetzlar vom 18.01.2012 ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 3 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO). In der Sache selbst bleibt die Berufung jedoch ohne Erfolg. Dem Kläger steht aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf die eingeklagten Vergütungsdifferenzen für die Jahre 2008 bis 2011 zu. Die Änderungsvereinbarung vom 09.05.2005 zur Änderung der Vergütung des Klägers hat Bestand. Sie erweist sich weder nach einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs.3. 1 S.1 BGB noch wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 2 BGB als unwirksam und ist nicht durch eine höhere übliche Vergütung nach § 612 BGB zu ersetzen. Die ihm nach der Änderungsvereinbarung zustehende Vergütung hat der Kläger erhalten. 1. Die Änderungsvereinbarung vom 09.05.2005 war nicht wegen Lohnwuchers unwirksam. Nach § 138 Abs. 2 BGB liegt ein wucherähnliches Rechtsgeschäft vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen (objektiver Tatbestand) und weitere sittenwidrige Umstände wie eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten (subjektiver Tatbestand) hinzutreten. Das auffällige Missverhältnis bestimmt sich nach dem objektiven Wert der Leistung des Arbeitnehmers. Ausgangspunkt sind hierbei in der Regel die Tarifentgelte des jeweiligen Wirtschaftszweigs. Sie drücken den objektiven Wert der Arbeitsleistung aus, wenn sie in dem betreffenden Wirtschaftgebiet üblicherweise gezahlt werden. Von der Üblichkeit der Tarifvergütung kann ohne weiteres ausgegangen werden, wenn mehr als 50 % der Arbeitgeber eines Wirtschaftgebiets tarifgebunden sind oder wenn die organisierten Arbeitgeber mehr als 50 % der Arbeitnehmer eines Wirtschaftsgebiets beschäftigen. Die maßgebliche Grenze für die Bestimmung des auffälligen Missverhältnisses ist dann erreicht, wenn die tatsächliche Vergütung unterhalb von 2/3 des Tarifentgelts liegt. Hier ist schon der objektive Tatbestand des wucherähnlichen Geschäfts nicht erfüllt. Der Kläger hat nicht schlüssig vorgetragen, dass die Entgelttarifverträge des Hessischen Einzelhandels den im Wirtschaftsgebiet Nordhessen üblicherweise gezahlten Entgelten entsprechen. Der Kläger hat weder behauptet, dass mehr als 50 % der Arbeitgeber tarifgebunden sind noch dass mehr als 50 % der im Wirtschaftsgebiet beschäftigten Arbeitnehmer Tariflohn erhalten. Damit fehlt es bereits an einem objektiven Vergleichsmaßstab zur Bestimmung eines auffälligen Missverhältnisses. Aber auch bei Annahme des Tarifentgelts als üblicher Vergütung gelangt man zum selben Ergebnis; denn der Kläger erhielt – wie das Arbeitsgericht nach Gegenüberstellung der unstreitigen tatsächlichen Zahlungen und des Tarifentgelts ausgeführt hat - in den Jahren 2008 bis 2011 keine das Tarifentgelt um mehr als 1/3 unterschreitende Vergütung. Zur weiteren Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils (S. 5) Bezug genommen. Die Sittenwidrigkeit der Änderungsvereinbarung folgt hier auch nicht bereits aus der Reduzierung des Fixums auf nur 500,-- € und der daraus folgenden weitaus überwiegenden Vergütung aus der variablen Gewinnbeteiligung. Es wird allgemein als zulässig angesehen, einem Handlungsgehilfen oder anderen Arbeitnehmergruppen eine Vergütung sogar ohne Fixum, allein auf Provisionsbasis, zu zahlen. Sittenwidrig wird eine solche Vereinbarung erst dann, wenn voraussehbar ist, dass der Arbeitnehmer keinen angemessenen Verdienst erreichen kann (Schaub/Vogelsang Arbeitsrechtshandbuch 14. Aufl. § 75 Rn 7; BAG 20.06.1989 AP Nr. 8 zu § 87 HGB). Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben. Nach dem Vortrag des Klägers ist nicht bestimmbar, ob die getroffene Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung ihm von vornherein keinen auskömmlichen und für seine Arbeitsleistung angemessenen Verdienst ermöglichte. Dagegen spricht, dass er überhaupt erst Gehaltsdifferenzen ab dem Jahre 2008, mithin mehr als 2,5 Jahre nach Abschluss der Änderungsvereinbarung, verlangt. Für den Zeitraum davor ist seine Gesamtvergütung demnach noch nicht geringer gewesen. Das spricht mangels anderweitigen Vortrags des Klägers dafür, dass der Grund für den Rückgang seiner Vergütung ab dem Jahre 2008 nicht in der Reduzierung des monatlichen Fixums und der Umstellung von einer Umsatz- auf eine Gewinnbeteiligung liegt. 2. Die Änderungsvereinbarung vom 09.05.2005 hält auch einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 BGB stand. Bei der Änderungsvereinbarung vom 09.05.2005 handelt es sich zwar um eine Allgemeine Geschäftsbedingung iS.d. § 305 Abs. 1 BGB; denn die Beklagte hat selbst ausgeführt, dass die Vereinbarung auf ihre Veranlassung mit dem Ziel geschlossen wurde, den Kläger mehr an die Erzielung eines Gewinns zu binden. Welcher Raum da für ein Aushandeln seitens des Klägers blieb, ist nicht erkennbar. Sie hat jedoch eine Absprache über die Vergütung für die Arbeitsleistung und damit eine Hauptpreisabsprache zum Gegenstand. Als solche unterliegt sie nach § 307 Abs. 3 BGB der Inhaltskontrolle nur insoweit, als zu überprüfen ist, ob sie überraschend iSv. § 305c Abs.1 BGB und ausreichend transparent iSv. § 307 Abs.1 S.2 BGB ist (BAG 16.05.2012 – 5 AZR 331/11 - juris; 17.01.2012 – 5 AZR 697/11 –juris). Beides ist der Fall. 2.1. Die Änderungsvereinbarung ist nicht intransparent (§ 307 Abs.1 S.2 BGB). Der Kläger kann die Höhe seiner monatlichen Vergütung, insbesondere der Gewinnbeteiligung am Rohgewinn I in Höhe von 2,83 %, nachvollziehen und überprüfen. Die Parteien sind sich darüber einig, wie der Rohgewinn I zu be-stimmen ist, nämlich aus der Differenz zwischen Nettoumsatz und Einkaufspreis. Der jeweilige monatliche Rohgewinn war im Warenwirtschaftssystem der Filiale, auf das der Kläger als Filialleiter Zugriff hatte, erfasst und für ihn abrufbar. Er musste ihn zur Bestimmung seiner Gewinnbeteiligung lediglich mit dem Prozentsatz seiner Gewinnbeteiligung zu multiplizieren. 2.2. Der Inhalt der Änderungsvereinbarung ist nicht überraschend (§ 305c Abs. 1 BGB). Im Bereich des Handels und Verkaufs ist die Zahlung einer variablen, vom Erfolg abhängigen Vergütung, auch als überwiegende Vergütung, schon immer üblich gewesen. Das gilt nicht nur für den freien Handelsvertreter, sondern auch für den Handlungsgehilfen oder sonstige im Handel und Verkauf tätigen Arbeitnehmer. Nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sind solche Absprachen bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) schon immer erlaubt. Derartige Absprachen sind in diesem Wirtschaftszweig nicht ungewöhnlich. Der Kläger erhielt zudem schon vor der Änderungsvereinbarung einen nicht unerheblichen Teil seiner Vergütung als variable Umsatzbeteiligung. 2.3. Die Änderungsvereinbarung unterliegt keiner weiteren Inhaltskontrolle, da sie eine Hauptleistung aus dem Vertrag zum Gegenstand hat. Die Ansicht des Klägers, der Beklagten sei mit der Umstellung von einer Umsatzbeteiligung auf eine Gewinnbeteiligung ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt worden, das einer uneingeschränkten Inhaltskontrolle zu unterziehen sei, teilt die Kammer nicht. Zwar ist richtig, dass es bei der Umsatzprovision aufgrund der dem Kläger für das überwiegende Warensortiment eingeräumten Möglichkeit, den Verkaufspreis selbst zu kalkulieren, für ihn möglich ist, Provisionen auch zu erzielen, wenn die Beklagte bei einem Verkauf keinen Gewinn macht. Es ist jedoch nicht richtig, davon auszugehen, die Beklagte bestimme den Einkaufspreis, eine Variable des Rohgewinns, selbst und könne dies, wenn sie entscheide, zu höheren Preisen einzukaufen, auch zur Schmälerung der Gewinnbeteiligung des Klägers tun. Einkaufspreise bestimmt der Markt, sie werden mit den Lieferanten ausgehandelt. Da die Beklagte, wie jedes andere Wirtschaftsunternehmen auch, auf die Erzielung von (möglichst viel) Gewinn ausgerichtet ist, wird sie immer bestrebt sein, die Waren so günstig wie möglich einzukaufen. Jede andere Annahme liefe dem allgemeinen Prinzip des Wirtschaftens zuwider. Es gibt dafür hier auch keinerlei Anhaltspunkt. So ist der Kläger mit der Gewinnbeteiligung vom Handeln der Beklagten nicht mehr abhängig als vorher bei der nicht beanstandeten Umsatzbeteiligung. Daneben kann er mit seiner Arbeitsleistung auch auf den Rohgewinn Einfluss nehmen, und zwar durch eigene Kalkulation der Waren, die nicht im Unternehmenskatalog enthalten sind, das Einräumen von Preisnachlässen und die von der Beklagten unwidersprochen beschriebenen Möglichkeiten zur Initiierung und Durchführung verkaufsfördernder Maßnahmen. Der Kläger hat gem. §§ 64 Abs.6 ArbGG, 97 ZPO die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG waren nicht ersichtlich. Die Parteien streiten über den Anspruch des Klägers auf eine höhere Vergütung aus dem Gesichtspunkt des Lohnwuchers. Die Beklagte betreibt einen Teppichhandel mit zahlreichen Filialen in ganz A. Der Kläger, gelernter Einzelhandelskaufmann, ist bei ihr seit dem 01.10.1990 in der Filiale B beschäftigt, zunächst als Verkäufer, seit dem 01.01.2000 als Leiter der Filiale. Als Vergütung für die Filialleitung vereinbarten die Parteien zunächst ein monatliches Fixgehalt von DM 3.500,-- brutto (später € 1.789,--) zuzüglich einer Umsatzbeteiligung auf den Nettoumsatz von 7,5 ‰ (Bl. 7 d.A.). Die Umsatzbeteiligung wurde zum 01.10.2004 auf 8,4 ‰ angehoben (Bl. 51 d.A.). Der Kläger ist in einer 40- Stunden-Woche tätig. Am 09.05.2005 schlossen die Parteien auf Veranlassung der Beklagten eine handschriftliche Änderungsvereinbarung (Bl. 52 d.A.). Mit dieser wurde das monatliche Grundgehalt auf € 500,-- reduziert und als erfolgsabhängiger Gehaltsbestandteil eine Beteiligung am Rohgewinn I der Filiale von 2,83 % vereinbart. Urlaub und Weihnachtsgeld sollten im üblichen Rahmen weiter gezahlt werden (Bl. 52 d.A.). Rohgewinn ist grundsätzlich die Differenz zwischen Umsatz und Waren-/Materialeinsatz. Der Rohgewinn I bemisst sich nach dem Bruttoumsatz abzüglich Mehrwertsteuer und abzüglich Einkaufspreis der Ware ohne Vorsteuer. Auf der Grundlage dieser Änderungsvereinbarung erzielte der Kläger im Jahre 2008 eine Jahresvergütung von € 33.147,84, im Jahre 2009 € 31.599,84, im Jahre 2010 € 26.939,84 und im Jahre 2011 bis einschließlich Oktober € 21.445,-- brutto. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 16.08. 2011 (Bl. 13 d.A.) forderte der Kläger eine höhere Vergütung für die Zeit von 01/2008 – 08/2011 in Höhe von € 40.252,--, weil er die Vereinbarung vom 09.05.2005 für unwirksam hält und meint, ihm stehe ein Anspruch auf die übliche – und zwar tarifliche - Vergütung zu. Den Betrag errechnete er aus einer Gegenüberstellung des bezogenen Gehalts mit dem zu zahlenden Gehalt nach der Gehaltsgruppe IV, Gehaltsstaffel B zuzüglich der Sonderzahlungen nach dem Entgelttarifvertrag für den C Einzelhandel. Nach Ablehnung jeglicher Zahlung durch die Beklagte hat er die vorliegende Klage eingereicht, nunmehr für die Gehaltsdifferenzen von 01/2008 bis 10/2011 in Höhe von € 45.077,72 brutto. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des streitigen Vorbringens, der Rechtsansichten beider Parteien sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 83 – 85 d.A.). Das Arbeitsgericht Kassel hat mit Urteil vom 18.01.2012 - Az. 8 Ca 321/11 - die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Änderungsvereinbarung vom 09.05.2005 Bestand habe. Sie sei weder einer ABG-Kontrolle zu unterziehen noch erweise sie sich als sittenwidrig. Letzteres sei nicht anzunehmen, weil ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Wert der Arbeitsleistung und der Lohnhöhe nicht feststellbar sei. Weder habe der Kläger schlüssig dargelegt, dass das Tarifgehalt nach dem Tarifvertrag des Hessischen Einzelhandels als die im Wirtschaftsgebiet der Beklagten übliche Vergütung als Vergleichsmaßstab heranzuziehen sei, noch habe die tatsächliche Vergütung unterhalb von 2/3 des von ihm angeführten Tarifgehalts gelegen. Für die näheren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl.85 - 87 d.A.). Der Kläger hat gegen das ihm am 15.02.2012 zugestellte Urteil am 02.03. 2012 Berufung eingelegt und sie nach rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.05.2012 am 11.05.2012 begründet. Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist weiter der Ansicht, die Änderungsvereinbarung sei einer AGB-Kontrolle zu unterziehen und erweise sich dabei als den Kläger unangemessen benachteiligend. Die Umstellung des variablen Vergütungsanteils von einer Beteiligung am Umsatz auf eine Beteiligung am Rohgewinn I bei gleichzeitiger Reduzierung des monatlichen Fixums auf nur noch 500,-- € räume der Beklagten ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht für die Vergütung des Klägers ein und sei daher als Preisnebenabrede anzusehen. Die einseitige Leistungsbestimmung durch die Beklagte folge daraus, dass sie es sei, die durch autonome unternehmerische Disposition den Rohgewinn der Filiale bestimme. Sie allein entscheide über das Warenangebot, die Einkaufs- wie Verkaufspreise und letztlich darüber, ob überhaupt Gewinne gemacht werden. Für den Rohgewinn sei nicht die Leistung des Klägers maßgebend. Die Höhe der Vergütung werde so von der Leistung des Klägers abgelöst. Die Änderungsvereinbarung sei zwischen den Parteien auch nicht frei ausgehandelt, sondern von der Beklagten nach einer Textvorlage einseitig gestellt worden. Herr D habe den Text gestellt und die Vereinbarung diktiert. Herr Wichmann habe die Vereinbarung handschriftlich niedergeschrieben. Für den Fall, dass er die Vereinbarung nicht unterschreibe, habe man ihm die Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Aussicht gestellt. Er sei an Hepatitis C erkrankt gewesen und habe damals gerade seine zweite Interferontherapie durchgeführt. Vor diesem Hintergrund habe er den Ausspruch einer personenbedingten Kündigung gefürchtet und sei nicht in der Lage gewesen, sich dem Änderungsansinnen zu widersetzen. Die Vereinbarung verstoße ebenso gegen die guten Sitten. Die Kombination eines niedrigen Grundgehalts mit einer Gewinnbeteiligung sei dann sittenwidrig, wenn der Arbeitnehmer faktisch keinen Einfluss auf die Gewinnerzielung habe und das Grundgehalt deutlich unter der 2/3-Grenze liege. Durch das niedrige Grundgehalt werde dem Arbeitnehmer das unternehmerische Risiko in sittenwidriger Weise aufgebürdet. Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 18.01.2012 - Az. 8 Ca 321/11 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 45.077,72 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus € 8298,-- seit dem 01.01.2009, aus weiteren € 10.329,16 brutto seit dem 01.01.2010, aus weiteren € 12.178,22 brutto seit dem 01.01.2011 und im übrigen seit Rechtshängigkeit der Klage zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte behauptet, der Umsatz in der Filiale B sei seit 2006 rückläufig. Die Änderungsvereinbarung vom 09.05.2005 sei mit dem Kläger geschlossen worden, nachdem sie festgestellt habe, dass er einen Teil des Sortiments massiv unterkalkuliert angeboten habe und man ihn so stärker am Erfolg beteiligen wollte. Die Beklagte ist der Ansicht, die Ersetzung der Umsatzbeteiligung durch eine Beteiligung am Rohgewinn durch die Änderungsvereinbarung räume ihr kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht für die Höhe der variablen Vergütung ein und unterliege daher keiner AGB-Kontrolle. So seien die Verkaufspreise nur insoweit vorgegeben, als sie das Warensortiment des bundesweit für alle Filialen einheitlichen Katalogs beträfen. Diese spielten für die Filiale B allerdings nur eine untergeordnete Rolle. Für den Großteil der Waren könne der Filialleiter eine eigene Kalkulation vornehmen. Die Einkaufspreise würden am Markt ausgehandelt und nicht von der Beklagten bestimmt. Weiteren Einfluss auf die Preisgestaltung habe der Kläger durch die Gewährung von Preisnachlässen im Rahmen von Kundenverhandlungen. Mittelbaren Einfluss auf den Gewinn könne er durch von ihm zu veranlassende verkaufsfördernde Maßnahmen nehmen. Diese reichten von der einladenden Gestaltung der Filiale über die Warenpräsentation und das Anhalten der Mitarbeiter zu ihrerseits verkaufsförderndem Verhalten bis hin zu eigener Kundenansprache. Die Vereinbarung erweise sich auch nicht als sittenwidrig. Dazu behauptet sie, dass die Vergütung nach den Entgelttarifen des C Einzelhandels nicht die in ihrem Wirtschaftsgebiet überwiegende sei und weist darauf hin, dass der Kläger nach seinen eigenen Zahlen nicht weniger als 2/3 der tariflichen Vergütung erhalten habe. Sie behauptet weiter, bei Abschluss der Änderungs-vereinbarung weder etwas von einer Hepatitis C noch einer sonstigen Erkrankung des Klägers gewusst zu haben, genauso wenig wie von seinen wirtschaftlichen und familiären Schwierigkeiten. Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.