12 Sa 1276/08

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 28. Mai 2008 – 7 Ca 3080/07 – abgeändert: Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO). Die Berufung ist auch in der Sache erfolgreich. Die Klage war abzuweisen; denn die Beklagte ist nicht verpflichtet, an den Kläger als Bürgin für die Fa. A gemäß §§ 1 a, 1 Abs. 3 Satz 2 AEntG i.V.m. §§ 5 Ziff. 15.1 BRTV Bau, 18 VTV weitere Urlaubskassenbeiträge für den Zeitraum August bis November 2005 zu zahlen. Die in die Berechung der Höhe des Beitragsanspruchs einzustellende Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden sowie die Höhe des zugrunde zu legenden Mindestlohns (Lohngruppe 1 oder 2) waren zwischen den Parteien streitig und mussten daher im Wege einer Beweisaufnahme aufgeklärt werden; denn als Bürgin ist es der Beklagten nicht verwehrt, sich hinsichtlich der Einsatzzeiten der auf der Baustelle vom Auftragnehmer beschäftigten Arbeitnehmer und der von ihnen individuell verrichteten Tätigkeiten auf ein Bestreiten mit Nichtwissen nach § 138 Abs, 4 ZPO zu beschränken (BAG Urteil v. 28.06.2006 – 10 AZR 348/05). Dem stehen auch keine besonderen Umstände entgegen; denn der Subunternehmervertrag sieht keine Abrechung und Vergütung der geleisteten Arbeiten nach Stunden, sondern nach Einheitspreisen vor. Des Weiteren sind die Aufzeichnungen der Zeugen Vater und Sohn B zu den geleisteten Arbeitsstunden genauso wenig ein Beweismittel für die Zahl der geleisteten Arbeitsstunden wie es der Zusicherungsbescheid für die EU-Arbeitserlaubnis der Bundesagentur für Arbeit für die Wertigkeit der von einzelnen Arbeitnehmern auf der Baustelle tatsächlich ausgeführten Leistungen sein kann. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass im Rahmen der baulichen Tätigkeit der Fa. A auf der Baustelle Kurmittelhaus Heiligenhafen im Klagezeitraum Urlaubskassenbeiträge in Höhe von € 3.414,48 zur Entrichtung an den Kläger angefallen sind. Nach Abzug des bereits von der Fa. A gezahlten Betrages von € 2.423,55 und des vom Kläger berücksichtigten Guthabens von € 1.237,67 ist diese Beitragsschuld gemäß § 362 BGB erfüllt. Nach ihren Aussagen haben die fünf auf der Baustelle tätigen gewerblichen Arbeitnehmer im Klagezeitraum 24.08. – 25.11.2005 insgesamt 2125 Stunden gearbeitet. Davon entfielen 425 Stunden auf den Zeugen B, der als einziger den überwiegenden Teil seiner Arbeitszeit Facharbeitertätigkeiten nach der Lohngruppe 2 ausgeführt hat. Die weiteren 1700 Arbeitsstunden entfielen auf die weiteren vier Zeugen, für die eine überwiegende Tätigkeit als Facharbeiter in der Lohngruppe 2 nicht erwiesen wurde. Für diese ist deshalb davon auszugehen, dass sie zum überwiegenden Teil ihrer Arbeitszeit Helfertätigkeiten nach der Lohngruppe 1 ausführten. Unter Zugrundelegung des Mindestlohns für die Lohngruppe 2 (08.2005: € 12,47; 09.-11.2005: € 12,30) für den Zeugen B und des Mindestlohns für die Lohngruppe 1 (08.2005: 10,36; 09-11.2005: 10,20) ergibt das für die gearbeiteten Stunden eine Bruttolohnsumme von € 22.614,63. Bei einem Beitragsatz von 15,1 % ergibt dies einen Beitraganspruch in Höhe von € 3.414, 4 8. Die Zeugen haben jeweils wie folgt ausgesagt: Der Zeuge B (Sohn, Bl. 260, 261 d.A.) hat in seiner Aussage lediglich pauschal bestätigt, dass die Zahl der geleisteten Stunden in der Aufstellung vom 10.08.2007 für alle Monate korrekt sei. Zur ausgeführten Tätigkeit hat er ausgesagt, dass er auf der Baustelle als Facharbeiter tätig gewesen sei und Gips- und Faserplattenarbeiten ausgeführt habe. Der Zeuge C (Vater, Bl. 269 d.A.) hat ausgesagt, in der Zeit vom 24.8. bis 25.11.2005 auf der Baustelle in Heiligenhafen als Gips- und Faserplattenarbeiter tätig gewesen und dabei mit seinem Sohn zusammengearbeitet zu haben. Sie hätten für die geleisteten Stunden ein detailliertes Arbeitstagebuch geführt. Ob die Anzahl an Stunden, die in der ihm vorgelegten Liste für ihn eingetragen sei, den von ihm geleisteten Arbeitsstunden entspreche, könne er nicht mehr sagen. Die Tätigkeit auf der Baustelle habe darin bestanden, alle Trennwände und auch eine große Decke mit Gewölbe herzustellen. Diese Arbeiten wären ohne Qualifikation nicht auszuführen gewesen. Sie hätten sowohl Tätigkeiten eines Facharbeiters als auch einfache Arbeiten wie das Montieren vorgefertigter Platten ausgeführt. Der Zeuge D (Bl. 278 d.A.) hat in seiner Aussage ebenfalls nur pauschal bestätigt, dass die Zahl der geleisteten Arbeitsstunden in der ihm vorgelegten Liste stimme. Er sei auf der Baustelle ab dem 24.08.2005 bis November 2005 als Facharbeiter (Gips- und Trockenbauarbeiter) mit Trockenbauarbeiten beschäftigt gewesen. Der Zeuge E (Bl. 327 d.A.) hat ausgesagt, dass er nicht sagen könne, wie viele Stunden er auf der Baustelle in Heiligenhafen gearbeitet habe. Es sei möglich, dass die Anzahl der Stunden in der ihm vorgelegten Liste stimme. Er habe selbst eine Stundenliste geführt und diese später an den Kläger nach Deutschland geschickt. Die tägliche Arbeitszeit sei von 7.00 Uhr bis 16.00 Uhr gewesen, mit einer halben Stunde Mittagspause ab 12.00 Uhr. Zu seiner Ausbildung und Tätigkeit hat er ausgeführt, dass er Maler und Lackierer gelernt habe und seit 1996 im Trockenbau mit der Herstellung von Trennwänden und Decken aus Gipsplatten beschäftigt sei. Diese Tätigkeit habe er auch auf der Baustelle in Heiligenhafen verrichtet. Ein Zertifikat als Trockenbauer habe er nicht. Sämtliche Isolier- und Wärmeeigenschaften der verschiedenen Gipsplatten habe er nicht gekannt, er habe sie nur montiert. Welche Platten wo hin sollten, habe ihnen der Polier der Beklagten gesagt. Sie hätten auch die Konstruktionen für die Gipsplatten gemacht. Sie hätten eine Konstruktion aufgestellt und darauf die Platten angeschraubt. Es standen ihnen Paletten mit Platten zur Verfügung. Die hätten sie selber geschnitten und daraus in der beschriebenen Weise Trennwände und Decken gemacht. In welchem Umfang er Konstruktionen und Platten gemacht habe, wisse er nach fünf Jahren nicht mehr. Der Zeuge F (Bl. 330 d.A.) hat ausgesagt, dass er auf der Baustelle in Heiligenhafen als Arbeitnehmer des ebenfalls dort tätigen Herrn G gearbeitet habe, nicht als Arbeitnehmer der Fa. A. Dieser habe ihn in Tschechien angeworben. An den Umfang der konkret geleisteten Arbeitsstunden könne er sich nicht mehr erinnern. Sie hätten morgens um 7.00 Uhr angefangen und dann mit zwei Pausen von jeweils einer halben Stunde bis 14.00, 15.00. oder 17.00 Uhr gearbeitet. Das sei unterschiedlich gewesen. An den Wochenenden seien sie nach Hause gefahren. Dafür seien sie jeweils Freitagnachmittags zusammen aufgebrochen und etwa 8 Stunden gefahren. Am Sonntagabend seien sie zurückgekommen. Er sei gelernter Gasinstallateur, arbeite aber schon seit ungefähr 6 Jahren mit Gipsplatten. In Heiligenhafen sei er als Montagearbeiter für Gipsplatten tätig gewesen. Sie hätten die Gipsplatten im Inneren des Bauwerks gemacht, Trennwände und Deckenunterschichten. Außer der Herstellung der Konstruktionen für die Gipsplatten und das Schrauben der Gipsplatten hätten sie keine weiteren Arbeiten ausgeführt. Zum Umfang der geleisteten Arbeitsstunden haben lediglich die Zeugen Novy und F aus der Erinnerung konkrete Angaben gemacht. Die anderen drei haben lediglich pauschal auf die ihnen vorgelegte Liste verwiesen, die vom Kläger eingereicht wurde und die auf den Stundenaufzeichnungen der Zeugen B sen. und jun. beruht, ohne dass sie jedoch weiter untermauern konnten, warum diese Stundenangaben den Tatsachen entsprechen. Der Zeuge E hingegen hat ausgesagt, dass die Gruppe die Arbeit morgens um 7.00 Uhr aufgenommen und – bei einer halbe Stunde Pause - bis nachmittags um 16.00 Uhr gearbeitet habe. Der Zeuge F, der, wenn auch durch eine andere Person angeworben, unstreitig ebenfalls für die A tätig war, hat dies hinsichtlich des Arbeitsbeginns bestätigt und für das Arbeitsende und die Pausenzeiten ausgeführt, dass ersteres unterschiedlich wischen 14.00 Uhr, 16.00 Uhr und 17.00 Uhr gelegen habe und dass letztere zweimal eine halbe Stunde genommen worden seien. Außerdem hat er ausgesagt, dass sie Freitagnachmittags über das Wochenende nach hause gefahren seien. Nach diesen Angaben ist als sicher nur erwiesen, dass die fünf Arbeitnehmer auf der Baustelle wöchentlich 37,5 Stunden gearbeitet haben. Die Kammer geht davon aus, dass die Regelarbeitszeit von Montag bis Donnerstag jeweils von 7.00 Uhr bis 16.00 Uhr mit einer Stunde Pause und am Freitag von 7.00 Uhr bis 14.00 Uhr mit einer halben Stunde Pause dauerte. Das frühere Ende am Freitag erklärt sich durch die achtstündige Heimfahrt zum Wochenende, die Annahme einer kürzeren Pause am Freitag wiederum durch das frühere Ende. Zur Wertigkeit der ausgeübten Tätigkeit ergibt sich aus keiner der fünf Aussagen eindeutig, ob die Facharbeitertätigkeiten der Lohngruppe 2 zeitlich überwogen oder überwiegend vorgefertigte oder bereits zurecht geschnittene Platten auf bestehende Unterkonstruktionen montiert und damit Arbeiten der Lohngruppe 1 ausgeführt wurden. Die Mehrzahl der Zeugen hat schon keine konkreten Angaben zu den von ihnen jeweils verrichteten Tätigkeiten gemacht. Nach den im Leistungsverzeichnis zum Subunternehmervertrag aufgeführten Leistungen (Bl. 68-71 d.A.) ist jedoch als sicher anzunehmen, dass die Arbeiten ohne zumindest einen Facharbeiter mit den Qualifikationen der Lohngruppe 2 nicht auszuführen waren. Hierfür kommen nach ihren Aussagen sowohl der Zeuge B sen. als auch der Zeuge B jun. In Betracht. Der Kläger hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Für die Zulassung der Revision war kein gesetzlich gebotener Anlass gegeben (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Der Kläger nimmt die Beklagte nach dem Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG) als Bürgin für Urlaubskassenbeiträge für den Zeitraum August bis November 2005 in Anspruch. Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Bauge-werbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen des Baugewerbes insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern. Zu diesem Zweck haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer an den Kläger zu zahlen. Die Beklagte beauftragte das tschechische Bauunternehmen A aus Plzen, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach tschechischem Recht, mit der Erbringung von Trockenbauarbeiten auf der Baustelle Kurmittelhaus Heiligenhafen. Der Auftragsbeziehung liegt der Subunternehmervertrag vom 04.07.2005 (Bl. 203-210 d.A.) zugrunde. Die Fa. A beschäftigte im Zeitraum August 2005 bis Februar 2006 auf der Baustelle aus Tschechien entsandte gewerbliche Arbeitnehmer. Nach dem Zusicherungsbescheid für die Erteilung von Arbeitserlaubnissen der Bundesagentur für Arbeit vom 23.08.2005 (Bl. 18 d.A.) war ihr der Einsatz von höchstens 9 Arbeitnehmern, davon 1 Vorarbeiter und 8 Trockenbauarbeiter gestattet. Im Betrieb der Fa. A wurden im Kalenderjahr 2005 unter Einschluss aller in Deutschland und in Tschechien beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer überwiegend Trockenbauarbeiten erbracht. Die Fa. A erteilte dem Kläger für den Zeitraum August bis November 2005 Beitragsmeldungen. Den sich daraus für die fünf auf der Baustelle Kurmittelhaus Heiligenhafen eingesetzten gewerblichen Arbeitnehmer ergebenden Kassenbeitrag in Höhe von € 2.423,55 zahlte sie an den Kläger. In der Folge teilten drei der auf der Baustelle eingesetzten Arbeitnehmer dem Kläger ihrerseits schriftlich die geleisteten Arbeitsstunden für denselben Zeitraum mit (Bl. 20-28 d.A.). Auf der Grundlage dieser wesentlich höheren Stundenzahlen sowie der Annahme, dass auf der Baustelle ausschließlich Facharbeitertätigkeiten nach Lohngruppe 2 erbracht wurden, erstellte er eine Nachberechnung der Beitragsforderung auf der Grundlage der Mindestlöhne nach Lohngruppe 2. Diese endete mit einer Beitragsforderung in Höhe von € 5.249,56. Nach Abzug der von der Fa. A bereits geleisteten € 2.423,55 und eines weiteren Guthabens von € 1.237,67 forderte der Kläger die Fa. A mehrfach vergeblich zur Zahlung der verbleibenden Differenz in Höhe von € 1.558,34 nebst Zinsen auf. Mit Schreiben vom 19.10.2005 unterrichtete der Kläger die Beklagte von der Bürgenschuld und nahm sie schließlich mit Mahnbescheid vom 11.07.2007 als Bürgin in Anspruch. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vorbringens beider Parteien in erster Instanz und der vor dem Arbeitsgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 95 – 98 d.A.). Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 28.05.2008 (7 Ca 3080/07) das Vorliegen der Voraussetzungen für die Bürgenhaftung und den Beitragsanspruch dem Grunde und der Höhe nach bejaht, weil die Beklagte dem schlüssigen Vorbringen des Klägers nicht erheblich entgegengetreten sei, und die Beklagte zur Zahlung der eingeklagten Beiträge verurteilt. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 98 – 103 d.A.). Die Beklagte hat gegen das ihr am 06.08.2008 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 08.08.2008 Berufung beim Landearbeitsgericht eingelegt und sie am 2.10.2008 begründet. Die Beklagte bestreitet weiter die von dem Kläger behauptete Anzahl der auf der Baustelle geleisteten Arbeitsstunden sowie, dass nur Facharbeiter im Einsatz gewesen seien, mit Nichtwissen. Sie sieht sich dazu als berechtigt, weil die Arbeiten mit der Auftragnehmerin nach § 3 Subunternehmervertrag nicht nach Stunden, sondern nach Einheitspreisen und den tatsächlich ausgeführten Massen vergütet worden sei. Sie hält weder die nachgereichten Stundenaufzeichnungen der gewerblichen Arbeitnehmer als Grundlage für die Anzahl der geleisteten Arbeitsstunden, noch den Zustimmungsbescheid der Bundesagentur für Arbeit als hinreichende Grundlage für die Bestimmung der Wertigkeit der auf der Baustelle tatsächlich geleisteten Arbeit. Diese sei alleine nach den tariflichen Eingruppierungsregeln zu bestimmen. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 28.05.2008, Az. 7 Ca 3080/07 abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt unter Verweis auf sein erstinstanzliches Vorbringen das arbeitsgerichtliche Urteil. Er behauptet, die Arbeitnehmer der Fa. A hätten auf der Baustelle Kurmittelhaus Heiligenhafen überwiegend jeweils Facharbeitertätigkeiten ausgeführt, nämlich das Zuschneiden und Anbringen von Gipskartonplatten zur Erstellung von Gipskartonwänden und –decken, das Zuschneiden und Anbringen von Wandverkleidungen sowie das Aufbringen von Trockenputz. Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte könne sich nicht auf ein Bestreiten der Anzahl der gearbeiteten Arbeitsstunden und der Art der erledigten Arbeiten mit Nichtwissen zurückziehen; denn zum einen handele es sich um ein von ihr betriebenes Bauvorhaben und zum anderen habe sie aufgrund der gemäß § 7 Subunternehmervertrag von der Fa. A zu erteilenden Abrechnungen die Anzahl der geleisteten Helfer- sowie der Trockenbaumonteurstunden gekannt. Mit Schriftsatz vom 30.11.2012 behauptet der Kläger, dass die Arbeitnehmer der Fa. A unter Berücksichtigung und Abzug von Pausenzeiten im Klagezeitraum insgesamt 2.546 Arbeitsstunden geleistet hätten, die nach dem Lohn der Lohngruppe 2 zu vergüten seien. Die Klageforderung reduziere sich daher auf € 1.075,76. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen. Das Landesarbeitsgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 19.05.2009 (Bl. 235 d.A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der fünf auf der Baustelle in Heiligenhafen beschäftigten Arbeitnehmer der Fa. A Für das Ergebnis der im Wege der Rechtshilfe am für den Wohnsitz der Zeugen jeweils zuständigen Gericht in Tschechien durchgeführten Beweisaufnahme wird auf die Vernehmungsprotokolle der Kreisgerichte in Sokolov, Chomutov, Louni und Plzen(Bl. 260, 269, 277 u. 349-355 d.A.) Bezug genommen.