12 Sa 832/09

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 20.02.2009 – 10 Ca 115/08 – abgeändert: Der Beklagte wird verurteilt, 1. an die Klägerin 32.530,46 EUR (in Worten: Zweiunddreißigtausendfünfhundertdreißig und 46/100 Euro) zu zahlen; 2. der Klägerin auf dem von ihr zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des Sechsten Buches Sozialgesetzbuch – gesetzliche Rentenversicherung – SGB VI versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten in den Monaten Dezember 2005 bis Februar 2008 in dem Betrieb des Beklagten beschäftigt wurden und welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeitrage insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind; 3. für den Fall, dass er der Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 38.695,00 EUR (in Worten: Achtunddreißigtausendsechshundertfünfundneunzig und 00/100 Euro) zu zahlen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Beklagte zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO). Die Berufung ist auch in der Sache erfolgreich, weil sie begründet ist. Der Beklagte ist gemäß § 21 Abs. 1 VTV verpflichtet, der Klägerin die begehrten Auskünfte für den Zeitraum Dezember 2005 bis Februar 2008 zu erteilen und im Falle der Nichterteilung an die Klägerin eine Entschädigung gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG in Höhe von € 38.695,00 zu zahlen. Der Beklagte ist gemäß § 18 Abs. 2 VTV weiter verpflichtet, an die Klägerin für den Zeitraum Januar 2004 bis November 2005 Mindestbeiträge in Höhe von € 25.220,00 und für den Zeitraum März bis August 2008 tatsächlich geschuldete Beiträge in Höhe von € 7310,46 zu zahlen. Der VTV fand kraft seiner Allgemeinverbindlichkeit während des gesamten Klagezeitraums auf den Betrieb der Beklagten Anwendung. I. Der VTV fand kraft seiner Allgemeinverbindlichkeit während des gesamten Klagezeitraums auf den Betrieb der Beklagten Anwendung. Die Beklagte unterhielt im Klagezeitraum einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV gefallen ist. Darunter fallen gemäß § 1 Abs. 2 VTV diejenigen Betriebe, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genannten Beispielstätigkeiten oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I – IV ausgeführt werden. Ob überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer auf derartige bauliche Leistungen entfällt (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 28.04.2004 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Der Betrieb der Beklagten war im gesamten Klagezeitraum und darüber hinaus in den gesamten Kalenderjahren 2004 bis 2008 ein baugewerblicher Betrieb gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 25, 36 VTV (Kabelleitungstiefbau- und Tiefbauarbeiten). Die Klägerin hat, den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsprechend (BAG 28.04.2004 – 10 AZR 370/03 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; 23.02.2005 – 10 AZR 413/04), schlüssig behauptet, dass der Beklagte während des gesamten Klagezeitraums einen baugewerblichen Betrieb unterhielt. Sie hat dazu vorgetragen, im Betrieb des Beklagten seien im gesamten Klagezeitraum zu mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer bauliche Leistungen (Kabeltiefbauarbeiten und Tiefbauarbeiten) erbracht worden. Die Klägerin ist nicht gehalten, jede Einzelheit der im Kalenderjahr als geleistet behaupteten Tätigkeiten vorzutragen. Eine Partei, die - wie die Klägerin - keine näheren Einblicke in dem Gegner bekannte Geschehensabläufe hat und deren Darlegung deshalb erschwert ist, kann auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist ein derartiges prozessuales Vorgehen erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt und sich deshalb rechtsmissbräuchlich verhält. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden (BAG a.a.O.). Hier hat sich die Klägerin auf verschiedene, den gesamten Klagezeitraum von 2004 bis 2008 abdeckende unstreitige Eintragungen, Erklärungen und Selbstauskünfte des Beklagten gegenüber Behörden sowie gegenüber ihr selbst gestützt. Da sind zunächst die Eintragung in die Handwerksrolle als Straßenbauer-Handwerk und Tiefbau- und Baggerbetrieb, dann der Auftritt des Beklagten im Rechtsverkehr als Baggerbetrieb, seine Auskünfte gegenüber der Arbeitsbehörde vom 14.12.2003 (Bl. 23 d.A.), bei denen er Kabelleitungstiefbauarbeiten, Kabellegearbeiten und Erdbewegungsarbeiten für die Post als ausschließliche betriebliche Tätigkeit angibt und schließlich die Auskünfte im Stammblatt der B vom 22.01.2008, wo er die betriebliche Tätigkeit arbeitszeitlich überwiegend mit Gräben ausheben, Kabel legen und wieder verfüllen angegeben hat. Zudem hat der Beklagte über seinen Prozessbevollmächtigten das im Schreiben vom 19.03.2008 unterbreitete Einigungsangebot, sich im Falle einer nur verminderten Beitragsheranziehung für die Zeit vor dem 1.01.2008 ab dem 1.01.2008 dem Sozialkassenverfahren in vollem Umfang zu unterwerfen, abgegeben. Die Bereitschaft, sich dem Sozialkassenverfahren zu unterwerfen und ab dem 1.01.2008 die vollen Beiträge zu zahlen, ist nur für einen Betrieb, der die den erteilten Auskünften entsprechenden Arbeiten tatsächlich verrichtet, erklärbar, zumal, wenn es von einem so erfahrenen Prozessbevollmächtigten wie dem des Beklagten nach Besichtigung und Analyse des Betriebs abgegeben wird (Bl. 25, 26 d.A.). Die Klägerin hat ihre Behauptungen damit nicht nur ins Blaue hinein aufgestellt. Diesen schlüssigen Vortrag der Klägerin hat der Beklagte nicht in erheblicher Weise zu bestreiten vermocht (§ 138 Abs. 2 ZPO). Im Ergebnis war daher der Vortrag der Klägerin zur überwiegenden betrieblichen Tätigkeit der gewerblichen Arbeitnehmer als unstreitig anzusehen (§ 138 Abs. 3 ZPO) und der Entscheidung zugrunde zu legen. Das Bestreiten des Beklagten war nicht erheblich, weil es im Widerspruch zu den im Rahmen des Klägervortrags angeführten unstreitigen Indiztatsachen steht und der Beklagte auch auf entsprechenden Hinweis der Kammer in der mündlichen Verhandlung (§ 139 Abs. 1 ZPO) die Widersprüchlichkeiten in seinem Vortrag nicht auszuräumen vermochte. Von dem Beklagten als der über die betriebliche Tätigkeit und die Betriebsabläufe informierten Partei wäre zu erwarten gewesen, dass er sich zunächst mit den von ihm erteilten Auskünften, die sich über den gesamten Klagezeitraum erstrecken, näher auseinandergesetzt und erklärt hätte, warum nicht die weitgehend inhaltsgleichen Auskünfte gegenüber der Arbeitsbehörde Ende 2003 sowie gegenüber der B Anfang 2008, sondern sein dazu im Gegensatz stehendes prozessuales Vorbringen die betrieblichen Realitäten richtig wiedergibt. Es kann davon ausgegangen werden, dass es zur Erkennung und Bewertung des Unterschieds zwischen Kabeltiefbauarbeiten und dem Service rund um die Baustellen Dritter weder eines Bausachverständigen noch eines Bau-Tarifexperten bedarf, sondern der Beklagte selbst zu verlässlichen Angaben und Bewertungen in der Lage ist. Es wäre bei dieser Sachlage zu erwarten gewesen, dass der Beklagte die Abweichungen zwischen beiden Darstellungen erklärt und dafür zumindest die im Betrieb anfallenden Arbeiten unter Angabe der fremden Dritten, auf deren Baustellen er nur mit Vor- und Nacharbeiten tätig wird, die Art der Baustellen und die Art der dort anfallenden Arbeiten konkret beschreibt. Dies hat er nicht getan, sondern sich im Wesentlichen auf pauschale Angaben und die Ausführung von Rechtsbegriffen wie „ohne baulichen Zusammenhang“ beschränkt. Daraus wird weder deutlich, welche konkreten Leistungen der Betrieb des Beklagten erbringt und ob sich die betriebliche Tätigkeit im Verlauf der Jahre eventuell verändert hat. Daneben hat er nicht vermocht, eine plausible Erklärung für das im Schreiben an die Klägerin vom 19.03.2009 enthaltene Einigungsangebot, das eine Unterwerfung unter das Sozialkassenverfahren ab dem 1.01.2008 und eine Teilunterwerfung für die Jahre davor beinhaltete, zu liefern. Er hat dazu wörtlich lediglich vorgetragen, dass die Einigungsbitte ausschließlich auf ökonomischer Basis und dem Wunsch des Beklagten beruhte, die Sache schnell zu beenden. Die weitere Erklärung, welche ökonomische Überlegung für ein Unternehmen dazu führen könnte, Beiträge an eine Sozialkasse zu entrichten, ohne nach der weitaus überwiegenden betrieblichen Tätigkeit dazu verpflichtet zu sein, ist der Beklagte schuldig geblieben. Im Ergebnis vermag der widersprüchliche Vortrag des Beklagten ein erhebliches Bestreiten nicht zu tragen. II. Gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG war für den Fall der verspäteten Auskunftserteilung für den Zeitraum Dezember 2005 bis Februar 2008 eine Entschädigung festzusetzen. Die Höhe der Entschädigung für den Fall der verspäteten Auskunftserteilung ist in der Regel mit 80 % der zu erwartenden Beitragssumme zu berechnen (BAG Urt. V. 28.07.2004 – 10 AZR 580/03). Dem entspricht der von der Klägerin beantragte und mit der Entscheidung festgesetzte Betrag von € 38.695,00. III. Der Beklagte ist der Höhe nach verpflichtet, an die Klägerin für den Zeitraum Januar 2004 bis November 2005 € 25.220,00 an Mindestbeiträgen und für den Zeitraum März bis August 2008 Beiträge auf der Grundlage der tatsächlichen Bruttolohnsumme in Höhe von € 7310,46 zu zahlen. Das Bundesarbeitsgericht lässt in ständiger Rechtssprechung (BAG Urteil v. 11.06. 1997 – 10 AZR 525/96– AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau Nr. 22; Urteil v. 28.07.2004 – 10 AZR 580/03) die Mindestbeitragsklage zu. Die Klägerin hat die Beitragssumme in zulässiger Weise, nachvollziehbar und rechnerisch richtig berechnet. Der Beklagte hat die Darlegungen der Klägerin nicht erheblich bestritten. Er hat lediglich eine höhere Zahl von für ihn tätigen Arbeitnehmern behauptet. Deren Berücksichtigung würde jedoch nur zu einer noch höheren Beitragsschuld führen. Die Klägerin kann für die Beitragszahlungen auf der Grundlage der Bruttolohnsummen die vom Beklagten der Arbeitsverwaltung mitgeteilten Beträge heranziehen. Da der Beklagte die Höhe des Betrages nicht bestritten hat, bestehen dagegen keine Bedenken. Der Beklagte hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Gründe für die Zulassung der Revision zum Bundesarbeitsgericht gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG waren nicht ersichtlich. Die Parteien streiten um die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Beiträgen bzw. Mindestbeiträgen für den Zeitraum Januar 2004 bis November 2005 und März bis August 2008 sowie um die Erteilung von Auskünften im Rahmen des Sozialkassenverfahrens des Baugewerbes für die Zeit von Dezember 2005 bis Februar 2008. Die Klägerin ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes und nach dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen im Baugewerbe verpflichtet. Der Beklagte unterhält einen Betrieb, der bei der Stadt A seit 1997 als Tiefbau- und Baggerbetrieb eingetragen ist. Sämtliche gewerblichen Arbeitnehmer des Betriebes sind bei der Sozialversicherung als Bauhelfer bzw. Bauhilfsarbeiter angemeldet. In einem Fragebogen der Arbeitsverwaltung im Rahmen der Förderung der ganzjährigen Beschäftigung in der Bauwirtschaft gab der Beklagte unter dem 14.12.2003 als betriebliche Tätigkeiten die Ausführung von Kabelverlegearbeiten, Erdbewegungsarbeiten und Kabelleitungstiefbauarbeiten für die Post an (Bl. 23 d.A.). Am 22.01.2008 füllte er ein Stammblatt der Klägerin aus, in dem er als arbeitszeitlich überwiegende Tätigkeit das Ausheben von Gräben, Verlegen von Kabel und Wiederverfüllen der Gräben angab (Bl. 4 d.A.). Mit Schreiben vom 19.03.2008 wandte sich der Verfahrensbevollmächtigte des Beklagten, nachdem er die Tätigkeit im Betrieb „angesehen und analysiert“ hatte, an die Klägerin, bat um die Aufnahme von Einigungsverhandlungen für die rückwirkende Inanspruchnahme und erklärte darüber hinaus, dass der Beklagte für die Zeit ab dem 1.01.2008 ordnungsgemäß am Verfahren teilnehmen werde (Bl. 25 d.A.). Die Klägerin hat den Beklagten, der nicht Mitglied eines der tarifvertragsschließenden Verbände des Baugewerbes ist, zunächst auf Zahlung von Mindestbeiträgen für den Zeitraum Januar bis November 2004 sowie zur Vorbereitung von Beitragszahlungen auf Erteilung von Auskünften über die Anzahl der bei ihr beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer sowie die Höhe der Bruttolohnsummen für den Zeitraum Dezember 2004 bis August 2008 in Anspruch genommen. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass der Betrieb des Beklagten dem Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen Verfahrenstarifvertrags unterfalle. Sie hat behauptet, die durchschnittlich zwei gewerblichen Arbeitnehmer des Beklagten hätten in den Kalenderjahren 2003 bis 2008 zu mehr als 50 % ihrer jeweiligen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der Gesamtarbeitszeit des Betriebes ausmache, Kabelleitungstiefbauarbeiten und Tiefbauarbeiten verrichtet. Die Klägerin hat beantragt, 1. den Beklagten zu verurteilen, an sie € 10.846,00 zu zahlen; 2. den Beklagten zu verurteilen, ihr auf dem zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des sechsten Buches Sozialgesetzbuch – gesetzliche Rentenversicherung – versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Dezember 2004 bis August 2008 in dem Betrieb des Beklagten beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind; 3. den Beklagten zu verurteilen, für den Fall, dass er seiner Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung nachkommt, an sie eine Entschädigung in Höhe von € 34.400,00 zu zahlen Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass der Betrieb nicht dem Geltungsbereich des VTV unterfalle. Allein ausschlaggebend für die Beurteilung, ob überwiegend bauliche Leistungen erbracht wurden, sei die Art der tatsächlich im Betrieb verrichteten Arbeiten, nicht hingegen seine früheren Angaben und Einschätzungen oder die Ausführungen seines Bevollmächtigten im Schreiben an die Klägerin vom 19.03.2008. Zu den in den Jahren 2003 bis 2008 arbeitszeitlich angefallenen Tätigkeiten hat er behauptet, dass sie sich wie folgt zusammensetzten: 30 % Transportleistungen für Dritte, wie Verladung und Abfuhr von gelagertem Aushubmaterial, Erde, Mutterboden und sonstige Fuhrleistungen für Dritte sowie Transport von Schotter, Sand, Kies usw., Mischgut, Beton, Straßenoberdecke, dies alles für Dritte und ohne baulichen Zusammenhang, 30 % Werkstatt-, Lager- und Lagerplatzarbeiten ohne baulichen Zusammenhang, 20 % Erdarbeiten, Baggerarbeiten inklusive aller Zusammenhangstätigkeiten, einschließlich des Errichtens von Straßenbeleuchtungen und generelle Tätigkeiten auf Baustellen inklusive aller Zusammenhangstätigkeiten 20 % Reinigungs- und Säuberungsarbeiten für Dritte ohne baulichen Zusammenhang Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 24.02.2009 – 10 Ca 115/08 - die Klage abgewiesen. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 57 - 59 d.A.). Die Klägerin hat gegen das ihr am 31.03.2009 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 27.04.2009 Berufung beim Landesarbeitsgericht eingelegt und diese - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 15.07.2009 - am 14.07.2009 begründet. In der Berufungsinstanz hat sie die Klage insoweit umgestellt, dass sie nunmehr für die Zeiträume Dezember 2004 bis November 2005 und März bis August 2008 statt Auskunftserteilung Mindestbeitragszahlung bzw. Beitragszahlung auf der Grundlage vom Beklagten der Arbeitsverwaltung erteilter Auskünfte verlangt und für den verbleibenden Auskunftszeitraum Dezember 2005 bis Februar 2008, gestützt auf die Behauptung einer höheren Anzahl von Beschäftigten, eine höhere Entschädigung für den Fall der Nichterteilung der Auskünfte fordert. Die Klägerin wiederholt ihre Behauptungen zur überwiegenden betrieblichen Tätigkeit und vertritt dazu weiterhin die Auffassung, dass es sich bei diesen um bauliche Leistungen iSd. § 1 Abs. 2 VTV handele. Sie behauptet, dass alle in ihren Schriftsätzen vom 2.03.2009, vom 17.03.2009 und vom 14.02.2011(Bl. 50 – 54, 170 - 172 d.A.) aufgeführten Arbeitnehmer zu den dort angegebenen bzw. korrigierten Zeiträumen bei dem Beklagten beschäftigt gewesen seien. In den einzelnen Monaten seien entweder drei oder vier gewerbliche Arbeitnehmer tätig gewesen. Für die Berechnung der Höhe der Mindestbeiträge wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 21.12.209 Bezug genommen (Bl. 120 – 122 d.A.) Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 24.02.2009 – 10 Ca 115/08 – den Beklagten zu verurteilen, 1. an sie 32.530,46 EUR zu zahlen; 2. ihr auf dem zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des sechsten Buches Sozialgesetzbuch – gesetzliche Rentenversicherung – versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Dezember 2005 bis Februar 2008 in dem Betrieb des Beklagten beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind; 3. für den Fall, dass er die Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von 38.695,00 EUR zu zahlen: Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Vortrags das erstinstanzliche Urteil. Er behauptet ergänzend, bei den angegeben Tätigkeiten ohne baulichen Zusammenhang handele es sich um Vor-, Nach- und Nebenarbeiten, die als selbständige Tätigkeiten für Dritte, die keine Subunternehmer des Beklagten, sondern sonstige Drittfirmen seien, verrichtet wurden. Des Weiteren habe die Klägerin nicht alle bei dem Beklagen beschäftigten Arbeitnehmer als Zeugen benannt. In den Jahren 2004, 2005 und 2007 seien zwei Arbeitnehmer mehr beschäftigt gewesen, im Jahre 2006 gar fünf. Für die näheren Angaben dazu wird auf den Schriftsatz des Beklagten vom 15.02.2010 (Bl. 130 – 131 d.A.) Bezug genommen. Die außergerichtliche Einigungsbitte habe ausschließlich auf ökonomischen Überlegungen beruht und könne daher keine präjudizielle Auswirkung auf die rechtliche Bewertung der verrichteten Tätigkeiten haben. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen.