12 Sa 1125/10

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15. Juni 2010 – 10 Ca 1435/09 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO). Die Berufung bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg. Der Beklagte ist gemäß § 21 Abs. 1 VTV verpflichtet, der Klägerin die begehrten Auskünfte für den Zeitraum Januar bis Juli 2009 zu erteilen und im Falle der Nichterteilung an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von € 5.600,00 zu zahlen. Der VTV fand kraft seiner Allgemeinverbindlichkeit während des gesamten Klagezeitraums auf den Betrieb des Beklagten Anwendung. 1. Der Beklagte unterhielt im Klagezeitraum sowie im gesamten Kalenderjahr 2009 einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel. Darunter fallen gemäß § 1 Abs. 2 VTV diejenigen Betriebe, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genannten Beispielstätigkeiten oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I – IV ausgeführt werden. Ob überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer auf derartige bauliche Leistungen entfällt (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 28.04.2004 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Der Betrieb des Beklagten war im Kalenderjahr 2009 und damit im gesamten Klagezeitraum ein baugewerblicher Betrieb gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 12 (Fassadenbau) und Nr. 37 (Trocken- und Montagebau). Der Beklagte hat im Jahre 2009 einen baugewerblichen Betrieb geführt, in dem zu mehr als 50 % der Arbeitszeit aller gewerblichen Arbeitnehmer der Einbau von vorgefertigten Glaselementen in Gebäudefassaden und der Einbau vorgefertigt bezogener Fenster und Türen in Gebäude ausgeführt wurde. Das folgt aus dem als unstreitig zu unterstellenden schlüssigen Vortrag der Klägerin, dem der Beklagte nicht in erheblicher Weise entgegengetreten ist (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die Klägerin hat, den Vorgaben der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsprechend (BAG 28.04.2004 – 10 AZR 370/03 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; 23.02.2005 – 10 AZR 413/04), zunächst schlüssig behauptet, dass die Beklagte während des gesamten Klagezeitraums einen baugewerblichen Betrieb unterhielt. Sie hat dazu ausgeführt, dass die Arbeitnehmer des Beklagten zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die auch mehr als die Hälfte der durchschnittlichen betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausgemacht habe, vorgefertigt bezogene Fenster und Türen eingebaut sowie Gebäudefassaden durch Montage von Baufertigteilen aus Aluminium und Glas verkleidet haben. Sie ist nicht gehalten, jede Einzelheit der im Kalenderjahr als geleistet behaupteten Tätigkeiten vorzutragen. Eine Partei, die - wie die Klägerin - keine näheren Einblicke in dem Gegner bekannte Geschehensabläufe hat und deren Darlegung deshalb erschwert ist, kann auch von ihr nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Unzulässig ist ein derartiges prozessuales Vorgehen erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „ins Blaue hinein“ aufstellt und sich deshalb rechtsmissbräuchlich verhält. Dies kann in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden (BAG a.a.O.). Hier hat sich die Klägerin zum einen auf die eigenen Angaben des Beklagten im Stammblatt der A vom 22.04.2003 (Bl. 99 d.A.) sowie auf die auf der Grundlage eines unstreitigen Sachverhalts vom Landesarbeitsgericht in seinem rechtskräftigen Urteil vom 4.11.2008 für das Jahr 2004 getroffenen Feststellungen zur betrieblichen Tätigkeit berufen. Dies sind konkrete Anhaltspunkte für die Verrichtung baulicher Tätigkeiten im Betrieb des Beklagten. Die Klägerin hat ihre Behauptungen damit nicht nur ins Blaue hinein aufgestellt. Gegenüber dem schlüssigen Vortrag der Klägerin ist der Vortrag des Beklagten nicht erheblich. Der Sachvortrag der Klägerin gilt damit als nicht bestritten und als zugestanden (§ 138 Abs. 3 ZPO). Das folgt allein bereits daraus, dass der Beklagte nicht im Ansatz erklärt hat, wie sich das Schwergewicht der betrieblichen Tätigkeiten gegenüber den Kalenderjahren bis einschließlich 2004 mit dem Übergang ins Jahr 2005 und danach in so kurzer Zeit in so erheblichem Umfang verlagern konnte. Während er noch im Vorverfahren für das Jahr 2004, auf das sich beide Parteien berufen, vorgetragen hat, dass seine Arbeitnehmer seit dem Jahre 2000 zu 95 % ihrer Arbeitszeit die Glasverkleidungen von Gebäudefassaden ausgeführt hätten, ist jetzt von dieser alles beherrschenden betrieblichen Aktivität keine Rede mehr. Vielmehr sollen jetzt, soweit erkennbar, zu 40 % reine Verglasungsarbeiten mit Isoglas, Wärmeschutzglas, Schall-, Alarm – und Funktionsgläsern unter Einsatz firmenfremder Meister, zu 20 % Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten von allen Arten von Gläsern, zu 5 – 10 % Sanierungsarbeiten aufgrund der Wärmeschutzverordnung und Austausch defekter Funktionsgläser, zu 10 – 20 % in der Auskleidung von Aufzugskabinen mit Spiegelglas bzw. Kunstglas, dem Anbringen von Designerglas in Lobbys und letztlich zu 20 % an Ganzverglasungen von Türen, Vitrinen und Medienwänden ausgeführt werden. Damit hätte der Beklagte fast über Nacht 95 % seines bisherigen Geschäftsfeldes verändert. Dabei ist die Art der Arbeiten jeweils so unterschiedlich, dass derselbe Kundenstamm nur zu kleinen Teilen weiter als Anfrager und Abnehmer der Arbeiten in Betracht kommt. Ohne ein längerfristig angelegtes betriebswirtschaftliches Konzept und Marketingaktionen in größerem Umfang ist eine derart umfassende Neuausrichtung des gesamten Geschäfts nicht denkbar. Der Beklagte hat dazu jedoch keinerlei Ausführungen gemacht. Die so behauptete Umwälzung des gesamten Geschäftsbetriebs von 2004 auf 2005 erschließt sich angesichts jeder näheren Erklärung des Beklagten nicht und erscheint in hohem Maße unglaubhaft. Dem einzigen in diesem Zusammenhang gegebenen pauschalen Hinweis, die betrieblichen Tätigkeiten hätten sich im Laufe der Jahre gewandelt, steht sein eigener früherer Vortrag zur Geschäftstätigkeit bis Ende 2004 diametral entgegen. Die bestreitenden Ausführungen des Beklagten sind daneben auch aus den bereits vom Arbeitsgericht in seinem Urteil ausgeführten Gründen gegenüber den Behauptungen der Klägerin nicht erheblich; denn zum Teil sind die von ihm aufgeführten Arbeiten baulicher Natur, bei einem anderen Teil der Tätigkeiten lässt sich deren bauliche Natur nicht ausschließen. Bei solchen Arbeiten, die nicht als bauliche Leistungen einzustufen wären, lässt sich nach seinem Vortrag nicht bestimmen, in welchem Umfang im Verhältnis zur Gesamtarbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer sie angefallen sein sollen. Zu den baulichen Leistungen gemäß § 1 Absatz 2 Abschnitt II VTV zählen das Verglasen von Türen und Ganz-Glaselementen inclusive sämtlicher vorausgegangener Werkstatttätigkeiten sowie das Anbringen der Beschläge, die Wartung und Instandsetzung von Gläsern (z.B Schiebetüren), die Sanierung bzw. der Austausch von Funktions-, Schall- oder Wärmeschutzgläsern, sofern diese Arbeiten an Gebäuden durchgeführt wurden, das Auskleiden von Aufzugskabinen mit Glas und letztlich auch das Anbringen von Kunst- und Designerglas. Zur näheren Begründung wird in diesem Punkt auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Arbeitsgerichts Bezug genommen. Es ist zu beachten, dass allein der Umstand, dass bei betrieblichen Tätigkeiten der Werkstoff Glas verwendet wird, diesen Tätigkeiten nicht den baulichen Charakter nimmt und sie zu solchen (ausschließlich) des Glaserhandwerks macht. Nicht erheblich ist der Erinwand, die originären Verglasungstätigkeiten würden von firmenfremden Glasermeistern durchgeführt; denn auf deren Tätigkeit kommt es für die Entscheidung nicht an. Entscheidungserheblich ist allein die von den zwei gewerblichen Arbeitnehmern verrichtete Tätigkeit. Zu dieser aber macht der Beklagte keinerlei Ausführungen. Es bleibt, wie schon in den Vorverfahren, im Dunkeln, wie der Einsatz der eigenen Mitarbeiter organisiert ist und welche Arbeiten sie ausführen. Auf entsprechenden Hinweis in der mündlichen Verhandlung vermochte der Bevollmächtigte des Beklagten keinerlei Angaben zu machen. Die damit der Entscheidung zugrunde zu legende überwiegende betriebliche Tätigkeit im Betrieb des Beklagten, nämlich der Einbau vorgefertigt bezogener Fenster und Türen und das Einfügen von Glasteilen in vorhandene Konstruktionen zur Erstellung einer Gebäudefassade, sind bauliche Tätigkeiten gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 12 und 37. Nach der ständigen Rechtsprechung (Hessisches Landesarbeitsgericht 10.03.2008 – 16 Sa 1610/07; Hess. LAG 4.11.2008 – 12 Sa 552/08– beide rechtskräftig) gehört das Einfügen von Glas in vorhandene Konstruktionen zur Erstellung einer Fassade zu den in § 1 Abschnitt V Nr. 12 VTV ausdrücklich genannten Fassadenbauarbeiten. Fassadenbauarbeiten sind alle Arbeiten, die dazu bestimmt sind, eine Fassade zu schaffen. Das Erstellen von Fassadenkonstruktionen ist eine solche Arbeit, die Einfügung von Glas in dafür vorgesehene Öffnungen ist ein integraler Teil der Schaffung der Fassade und gehört damit ebenfalls zu den Fassadenbauarbeiten. Vorbereitende Zuschnitt- und Anpassungsarbeiten sind notwendige Hilfsarbeiten zur Schaffung einer Fassade, die kraft Zusammenhangs den eigentlichen Fassadenbauarbeiten zuzurechnen sind. Darüber hinaus handelt es sich bei der Einfügung von Glaselementen in Alukonstruktionen an Bauwerken, auch wenn die Glaselemente nicht Teil einer Fassade waren, um Montagebauarbeiten i. S. von § 1 Abschnitt V Nr. 37 VTV, weil die Arbeiten der Errichtung bzw. Veränderung eines Bauwerks dienen. Dass insoweit Glas verwendet wurde, ist unschädlich, weil die Tarifvertragsparteien in § 1 Abs. 2 VTV nicht auf den verwendeten Werkstoff abstellen. Ebenso ist der Einbau vorgefertigt bezogener Fenster und Türen nach ständiger Rechtsprechung eine bauliche Tätigkeit gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 37 VTV (BAG 12.10.1994 – 10 AZR 982/93; Hess LAG 31.07.2006 – 16 Sa 1889/05; Hess LAG 27.01.2006 – 12 Sa 94/05). 2. Der Betrieb ist entgegen der Ansicht des Beklagten nicht gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 4 VTV (VTV 2000) vom betrieblichen Geltungsbereich des Verfahrenstarifvertrags ausgenommen. Nach § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 4 VTV werden vom betrieblichen Geltungsbereich „Betriebe des Glaserhandwerks“ nicht erfasst. Führt ein Betrieb arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten aus, die einem der in § 1 Abs. 2 Abschnitt VII genannten Gewerke zuzurechnen sind, so wird der Betrieb als Ganzes vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV ausgenommen. Werden Arbeiten ausgeführt, die sowohl als bauliche Leistungen im Sinne von § 1 Abs. 2 Abschnitt I bis V VTV als auch als solche eines der in § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV genannten Gewerke anzusehen sind (sog. sowohl-als-auch-Tätigkeiten), so kommt es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 24.11.2004 – 10 AZR 169/04) für eine Ausnahme aus dem betrieblichen Geltungsbereich darauf an, ob neben diesen Arbeiten in nicht unerheblichem Umfang (mindestens 20 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit) Arbeiten ausgeführt werden, die ausschließlich den vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommenen Gewerken - hier dem Glaserhandwerk - zuzurechnen sind, die also für dieses Gewerk typisch sind, oder ob diese Arbeiten in nicht unerheblichem Umfang von gelernten Arbeitnehmern dieses Gewerks ausgeführt werden oder eine entsprechende Aufsicht durch einen Fachmann dieses Gewerks besteht. Das Verglasen von Gebäudefassaden sowie die Montage vorgefertigter Fenster gehören zwar berufsrechtlich auch zu den Tätigkeiten des Glaserhandwerks. Die Verordnung vom 8.07.2001 (BGBl. I 2001, S.1551 ff) nennt als Gegenstand der Berufsausbildung in § 3 Abs. 2 Nr. 2 a) und b) in der Fachrichtung Fenster- und Glasfassadenbau ausdrücklich das Herstellen von Fenster- und Türen- und Fassadenkonstruktionen sowie das Einbauen derartiger Konstruktionen. Nach dem als unstreitig anzusehenden Vorbringen der Parteien kann auch davon ausgegangen werden, dass diese Arbeiten überwiegend im Betrieb des Beklagten verrichtet wurden. Wie oben festgestellt, gehört es gleichzeitig auch zu den vom Geltungsbereich des VTV erfassten baulichen Leistungen und damit ebenso zu den „sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. . Der für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Ausnahme vom tariflichen Geltungsbereich darlegungs- und beweispflichtige Beklagte (BAG a.a.O.) hat zu keiner der drei vom Bundesarbeitsgericht aufgestellten Voraussetzungen, die die Ausnahme vom Geltungsbereich des VTV begründen können, schlüssig vorgetragen. Er hat lediglich pauschal behauptet, im Betrieb würden zu 20 % Tätigkeiten ausgeführt werden, die typischerweise dem Glaserhandwerk zuzurechnen seien. Jedoch hat er diese Tätigkeiten nicht konkret benannt. Soweit er in anderem Zusammenhang derartige Tätigkeiten konkret anführt, hat er dazu nicht angegeben, in welchem Umfang sie angefallen sind. Er hat auch weder behauptet, dass die Arbeiten von gelernten Arbeitnehmern ausgeführt werden, noch, dass eine Aufsicht durch einen Fachmann besteht. Soweit der Einsatz von Glasermeistern behauptet wurde, soll es sich dabei um betriebsfremde Meister handeln, die nicht ihrerseits beaufsichtigen, sondern vom Beklagten angewiesen werden. Die Kammer sah keine Veranlassung, dem Beklagten im Anschluss an die mündliche Verhandlung weitere Gelegenheit zur schriftlichen Stellungnahme zum Vorliegen einer Ausnahme vom betrieblichen Geltungsbereich einzuräumen. Dem Beklagten war die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu den sog. „sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ nach den Hinweisen im Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden und aus früheren Berufungsverfahren vor der erkennenden Kammer (12 Sa 1913/06, 12 Sa 552/08 u. 12 Sa 554/10) bekannt. Die Zubilligung eines Entschädigungsbetrages für den Fall der Nichterteilung der Auskünfte beruht auf § 61 Abs. 2 ArbGG. Der Höhe nach entspricht der Entschädigungsbetrag nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Klägerin 80 % der mutmaßlichen Beiträge. Das ist angemessen und ausreichend. Der Beklagte hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO die Kosten seines erfolglos eingelegten Rechtsmittels zu tragen. Für die Zulassung der Revision war kein gesetzlich gebotener Anlass gegeben (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Die Parteien streiten um die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung von Auskünften im Rahmen des Sozialkassenverfahrens des Baugewerbes für die Zeit von Januar bis Juli 2009. Die Klägerin ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Bauge-werbes und nach dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen im Baugewerbe verpflichtet. Der Beklagte unterhält einen Betrieb, der seit dem 31.01.1995 in der Handwerksrolle mit dem „Einbau von genormten Bauteilen“ eingetragen ist. In dem am 22.04.2003 unterzeichneten Stammblatt der A gab der Beklagte an, dass die betriebliche Gesamtarbeitszeit zu 95 % in der Montage von vorgefertigten Fenstern, Türen, Toren und Zargen bestehe. Die Klägerin nimmt den Beklagten, der nicht Mitglied eines der tarifvertragschließenden Verbände des Baugewerbes ist, auf Erteilung von Auskünften über die Anzahl der bei ihm beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer und die Höhe der Bruttolohnsumme für den Zeitraum Januar bis Juli 2009 in Anspruch. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Betrieb des Beklagten sei während des Klagezeitraums und des gesamten Kalenderjahres 2009 dem Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen Verfahrenstarifvertrags unterfallen. Die Klägerin hat behauptet, die zwei im Jahre 2009 im Betrieb des Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer hätten arbeitszeitlich gesehen überwiegend, d.h. zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausmache, den Einbau vorgefertigter Bauteile, insbesondere Fenster, Türen und Tore in und an Gebäuden sowie den Einbau vorgefertigter Bauteile aus Glas und Leichtmetall (Aluminium) zur Verkleidung von Gebäudefassaden durchgeführt. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, ihr auf dem von ihr zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des sechsten Buches Sozialgesetzbuch – gesetzliche Rentenversicherung – versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Januar bis Juli 2009 in dem Betrieb des Beklagten beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind,für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an die Klägerin eine Entschädigung in Höhe von € 5.600,00 zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hat behauptet, die betriebliche Tätigkeit habe sich im Lauf der Jahre hin zu fast 100 % reiner Verglasungsarbeiten inclusive Büroarbeit verändert. Es würden nur noch originäre Verglasungsarbeiten, d.h. das Einsetzen und Ausrichten von Glasscheiben durchgeführt und keine baulichen Leistungen. Die Tätigkeiten gliederten sich dabei wie folgt: 40 % Verglasen mit Iso-Glas, Wärmeschutzglas, Schall- bzw. Alarmglas und Funktionsglas. Dabei weise der Beklagte lediglich firmenfremde Glasermeister an, die dann selbständig arbeiteten. 20 % Verglasungen von Ganzglaselementen wie Türen, Vitrinen und Medienwänden einschließlich des Aufmasses, der Anfertigung von Schablonen in der Werkstatt, der Bearbeitung der Gläser (Schleifen, Schneiden) und des Anbringens der Beschläge. 20 % Wartungs- und Instandsetzungsarbeiten von allen Arten von Gläsern (z.B. Einstellung und Wartung von Schiebetüren. 5 – 10 % Sanierungsarbeiten aufgrund von Wärmeschutzverordnung, Schallschutz bzw. Austausch von defekten Funktionsgläsern (Alarmgläser, Sonnenschutz usw.) 10 - 20 % Aufzugskabinen mit Spiegelglas auskleiden, Kunstglas in Lobbys anbringen einschließlich aller Arten von Beschlägen, Aufmasse erstellen von Schablonen, Kanten schleifen. Die Glaserarbeiten führten firmenfremde Glasermeister aus, die der Beklagte zunächst anweise und die dann selbständig in den einzelnen Projekten arbeiteten. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat am 2.02.2010 ein der Klage stattgebendes versäumnisurteil erlassen. Mit Urteil vom 15.06.2010 hat es das Versäumnisurteil aufrecht erhalten. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 23 – 26 d.A.). Der Beklagte hat gegen das ihm am 5.07.2010 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am 27.07.2010 Berufung beim Landearbeitsgericht eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Der Beklagte wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag zur überwiegenden Tätigkeit in seinem Betrieb. Er ist der Ansicht, mindestens 20 % der betrieblichen Tätigkeiten seien solche, die ausschließlich dem Glaserhandwerk zuzurechnen seien. Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 15.06.2010, Az. 10 Ca 1435/09, die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags das erstinstanzliche Urteil. Sie behauptet zudem, dass sich die betrieblichen Tätigkeiten bei dem Beklagten gegenüber den rechtskräftig festgestellten Tätigkeiten im Betrieb des Beklagten in den Verfahren vor dem Landesarbeitsgericht 12 Sa 552/08 und 1913/06 nicht geändert habe. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen.