12 Sa 175/09

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 04.12.2008 – 5 Ca 2221/07 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 u. 3 ZPO). Die Berufung bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg, weil sie unbegründet ist. Der Beklagte ist gemäß § 21 Abs. 1 VTV verpflichtet, der Klägerin die begehrten Auskünfte für den Zeitraum Dezember 2004 bis August 2007 zu erteilen und im Falle der Nichterteilung an die Klägerin eine Entschädigung gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG in Höhe von € 22.460,00 zu zahlen. Daneben ist der Beklagte verpflichtet, an die Klägerin gemäß § 18 Abs. 2 VTV vom 20.12.1999 in seiner jeweils geltenden Fassung für den Zeitraum Dezember 2002 bis November 2004 Beiträge in Form von Mindestbeiträgen in Höhe von € 23.900,00 zu entrichten. Der VTV fand kraft seiner Allgemeinverbindlichkeit während des gesamten Klagezeitraums auf den Betrieb des Beklagten Anwendung. I. Der Beklagte unterhielt im Klagezeitraum einen Betrieb, der unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV fiel. Darunter fallen gemäß § 1 Abs. 2 VTV diejenigen Betriebe, in denen überwiegend entweder die in § 1 Abs. 2 Abschnitt V genannten Beispielstätigkeiten oder aber Leistungen im Sinne der Bestimmungen der Abschnitte I – IV ausgeführt werden. Ob überwiegend bauliche Leistungen erbracht werden, bemisst sich danach, ob die überwiegende betriebliche Arbeitszeit der gewerblichen Arbeitnehmer auf derartige bauliche Leistungen entfällt (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 28.04.2004 AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Der Betrieb des Beklagten war im gesamten Klagezeitraum und in den gesamten Kalenderjahren 2002 bis 2007 ein baugewerblicher Betrieb gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 9 (Dämm-(Isolier-)Arbeiten sowie im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV. 1. Unter Zugrundelegung des Beklagtenvortrags, den auch die Klägerin sich hilfsweise zu Eigen gemacht hat, hat der Beklagte in den Kalenderjahren 2002 bis 2007 einen baugewerblichen Betrieb geführt, in dem zu mehr als 50 % (exakt 70 - 75 %) der Arbeitszeit aller gewerblichen Arbeitnehmer von Dritten bereits mit Glaswolle und einer Alufolienschicht isolierte Heizungsrohre zusätzlich mit Kunststofffolien und Kunststoffformteilen ummantelt worden sind. Bei dieser Tätigkeit handelt es sich um Teiltätigkeiten der Isolierarbeiten im Sinne des § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 9 VTV. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteil v. 18.03.2009 - 10 AZR 242/08) wollen die Tarifvertragsparteien durch die Aufführung der in Nr. 9 des Abschnitts V genannten Tätigkeiten alle Betriebe erfassen, die Arbeiten durchführen, die nach ihrem Herkommen dem Isoliergewerbe zuzurechnen sind. Das Isoliergewerbe gehört zum A. Die Ummantelung und Bekleidung von Dämmungen gehört zum Berufsbild des Wärme-, Kälte- und Schallschutzisolierers. Das folgt aus §§ 58 Nr. 10, 62 Abs. 3 Nr. 2 e der Verordnung über die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft vom 2.06.1999 (BGBl. I S. 1102, 1121), geändert durch die Verordnung vom 2.04.2004 (BGBl. I S. 522). Aus dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 9 VTV ergibt sich keine Einschränkung der Dämm- und Isolierarbeiten, weder nach dem verwendeten Material noch nach der Art der Arbeiten. Die Tarifparteien haben in § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 9 VTV keine abschließenden Tätigkeiten aufgezählt (BAG a.a.O.), so dass auch die Ummantelung von Dämmungen bei Heizungsrohren darunter fällt. Die Ummantelung hat zudem auch nicht nur rein dekorativen Charakter. Sie schützt die Dämmung aus Glaswolle und Alufolie zusätzlich vor äußeren mechanischen Einwirkungen sowie vor Verschmutzung und ermöglicht aufgrund ihrer glatten Oberfläche eine wesentlich leichtere Reinigung der gesamten Rohrleitungsanlage. 2. Daneben sind die im Betrieb überwiegend durchgeführten Arbeiten auch solche des § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV. Hiervon werden Betriebe umfasst, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeit geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die – mit oder ohne Lieferung von Stoffen oder Bauteilen - u.a. der Erstellung, Instandhaltung oder Instandsetzung von Bauwerken dienen. Dazu gehören alle Arbeiten, die irgendwie, wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet, zur Vollendung eines Bauwerks bestimmt sind, d. h. der Herstellung oder Wiederherstellung der bestimmungsgemäßen Nutzbarkeit. Für die den Betrieb prägende Zweckbestimmung ist der Zweck der Gesamtleistung entscheidend. Daher muss darauf abgestellt werden, welchem Zweck die von der Beklagten erledigten Arbeiten dienen (BAG 12.12.2007 – 10 AZR 995/06 - juris; 14.01.2004 – 10 AZR 182/03 - juris). Die Tätigkeit der Beklagten dient dem Zweck, die Dämmung von Heizungsrohrleitungen vor äußeren mechanischen Einwirkungen und vor Verschmutzung zu schützen und zu vollenden. Dabei bringt der Beklagte besondere Kenntnisse auf einem kleinen Gebiet, nämlich im Umgang mit den speziellen zur Ummantelung verwendeten Kunststoffen und der Herstellung daraus gefertigter Werkteile zum Einsatz. Dass die Heizungsanlage auch ohne die Ummantelung der Heizungsrohre gebrauchsfähig ist, ist hier unerheblich. Der Zweck eines Bauwerks wird durch die Wünsche des Auftraggebers bestimmt. So wie ein Wohnhaus auch ohne Terrasse oder Balkon gebrauchsfähig ist, wird der bestimmungsgemäße Zweck nach den Vorgaben des Bauherrn erst erreicht, wenn diese Teile angebracht werden. Sie gehören damit zum Bauwerk (BAG Urteil v. 25.04.2007 – 10 AZR 246/06). Nicht anders verhält es sich, wenn der Auftraggeber die Dämmung von Heizungsrohren einschließlich einer Ummantelung aus farbiger Kunststofffolie in Auftrag gegeben hat. Die Tätigkeit der Beklagten ist auch baulich geprägt; denn sie ist nach Herkommen und Üblichkeit bzw. nach den verwendeten Arbeitsmitteln und den Arbeitsmethoden dem A zuzurechnen. Das folgt bereits daraus, dass die Ummantelung von Dämmungen und das Arbeiten mit Kunststoffen dem Berufsbild des Wärme-, Kälte- und Schallschutzisolierers, der ein Bauberuf ist, zuzurechnen sind (Anlage 2 E Berufl. Fachausbildung Schwerpunkt Wärme-, Kälte- und Schallschutzarbeiten lfd. Nr. 7 der Verordnung über die Berufsausbildung in der Bauwirtschaft vom 2.06.1999, BGBl. 1102, 1164) . II. Die Höhe der gemäß § 61 Abs. 2 ArbGG festgesetzten Entschädigung begegnet keinen Bedenken. Die Höhe der Entschädigung für den Fall der verspäteten Auskunftserteilung ist in der Regel mit 80 % der zu erwartenden Beitragssumme zu berechnen (BAG Urt. V. 28.07.2004 – 10 AZR 580/03). Daran hat die Klägerin sich gehalten. III. Der Beklagte ist der Höhe nach verpflichtet, an die Klägerin für den Zeitraum Dezember 2002 bis November 2004 € 23.900,00 an Mindestbeiträgen zu zahlen. Das Bundesarbeitsgericht lässt in ständiger Rechtssprechung (BAG Urteil v. 11.06. 1997 – 10 AZR 525/96– AP TVG § 1 Tarifverträge: Bau-Nr. 22; Urteil v. 28.07.2004 – 10 AZR 580/03) die Mindestbeitragsklage zu. Die Klägerin hat die Beitragssumme in zulässiger Weise, nachvollziehbar und rechnerisch richtig berechnet. Der Beklagte hat die Darlegungen der Klägerin nicht erheblich bestritten. Dazu hätte er seinerseits für die einzelnen Zeiträume die Arbeitnehmer, die jeweils tätig waren, benennen müssen; denn er verfügt, anders als die Klägerin, über detaillierte Informationen zu jedem Arbeitnehmer über den gesamten Klagezeitraum. Er hat jedoch weder die Anzahl noch die Namen der bei ihm tätigen Arbeitnehmer genannt, so dass seine Gegenbehauptungen nicht überprüfbar sind. IV. Der Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, gem. § 1 Abs. 2 Abschnitt VII Nr. 12 VTV als Betrieb des Zentralheizungsbauer- und Lüftungsbauergewerbes oder des Klimaanlagenbaues vom Geltungsbereich des VTV ausgenommen zu sein. Diese Ausnahme greift nicht, wenn im Betrieb Arbeiten der in Ab-schnitt IV oder V aufgeführten Art ausgeführt werden. Das ist jedoch – wie oben bereits ausgeführt - nach dem eigenen Vortrag des Beklagten der Fall; denn die von ihm zu 70 – 75 % anfallenden Arbeiten (Ummantelung von Dämmungen) sind Isolierarbeiten gemäß § 1 Abs. 2 Abschnitt V VTV. V. Für den Zeitraum ab 1.01.2007 greift auch keine der Einschränkungen der Allgemeinverbindlichkeit des VTV zugunsten des Beklagten ein. Der Beklagte hat sich darauf in der Berufungsinstanz nicht mehr berufen und zu den erforderlichen Voraussetzungen nichts weiter vorgetragen. Der Beklagte hat gemäß §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 97 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen. Die Revision wurde gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Die Parteien streiten im Rahmen des Sozialkassenverfahrens des A um die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Beiträgen für die Zeit von Dezember 2002 bis November 2004 sowie zur Erteilung von Auskünften für die Zeit von Dezember 2004 bis August 2007. Die Klägerin ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des A und nach dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im A (VTV) zum Einzug der Beiträge zu den Sozialkassen im A verpflichtet. Der Beklagte unterhält einen Betrieb des Installateur- und Heizungsbauerhandwerks, der im Gewerberegister mit der Tätigkeit „Rohrisolierer“ und in der Handwerksrolle mit der Tätigkeit „Isolierung von Heizungs- und Warmwasserrohren in Kleinkesselhäusern eingetragen ist. Der Beklagte ist seit dem 1.1.2007 Mitglied des Fachverbandes Sanitär-Heizung-Klima B. Die Klägerin hat den Beklagten, der nicht Mitglied eines der tarifvertragsschliessenden Verbände des A ist, auf Zahlung von Beiträgen in Gestalt von Mindestbeiträgen für die Zeit von Dezember 2002 bis November 2004 sowie auf Erteilung von Auskünften über die Anzahl der bei ihm beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer und die Höhe der Bruttolohnsumme für den Zeitraum Dezember 2004 bis August 2007 in Anspruch genommen. Der Berechnung der Mindestbeiträge hat sie die durchgehende Beschäftigung von zwei gewerblichen Arbeitnehmern zugrunde gelegt. Für die Berechnung im Einzelnen wird auf Bl. 13, 66 u. 67 d. A. Bezug genommen. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Betrieb des Beklagten sei während des gesamten Klagezeitraums dem Geltungsbereich des allgemeinverbindlichen Verfahrenstarifvertrags unterfallen. Die Klägerin hat behauptet, die im Betrieb des Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer hätten im Klagezeitraum und in den gesamten Kalenderjahren 2002 bis 2007 arbeitszeitlich gesehen überwiegend, d.h. zu mehr als 50 % ihrer persönlichen Arbeitszeit, die zusammengerechnet auch mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausmache, Isolierarbeiten an Heizungs- und Warmwasserrohren in Einfamilien- und Reihenhäusern mit Mineralwolle und einer Sichtisolierung aus Isogenopack ausgeführt. Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie € 23.900,00 zu zahlen. ihr auf dem von ihr zur Verfügung gestellten Formular Auskunft darüber zu erteilen, wie viele gewerbliche Arbeitnehmer, die eine nach den Vorschriften des sechsten Buches Sozialgesetzbuch – gesetzliche Rentenversicherung – versicherungspflichtige Tätigkeit ausübten, in den Monaten Dezember 2004 bis August 2007 in dem Betrieb des Beklagten beschäftigt wurden, welche Bruttolohnsumme und welche Sozialkassenbeiträge insgesamt für diese Arbeitnehmer in den jeweils genannten Monaten angefallen sind, für den Fall, dass diese Verpflichtung zur Auskunftserteilung nicht innerhalb einer Frist von sechs Wochen nach Urteilszustellung erfüllt wird, an die Klägerin folgende Entschädigung zu zahlen: € 22.460,00. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte hat behauptet, dass die von der Klägerin behaupteten Isolierarbeiten lediglich zu 15 – 20 % der Arbeitszeit eines jeden gewerblichen Arbeitnehmers angefallen seien. Überwiegend, nämlich zu 70 – 75 %, hätten die gewerblichen Arbeitnehmer Verschönerungs- und Bekleidungsarbeiten an bereits von Dritten vollständig isolierten Leitungen, Kanälen und Rohren mittels farbigen Kunststofffolien und speziellen Kunststoffmaterialien und Formteilen ausgeführt. Die Folien dienten allein der Verschönerung, die Tätigkeit komme so der Fußbodenverlegung durch einen Raumausstatter gleich. Er hat die Ansicht vertreten, dass der Betrieb deshalb keine baulichen Leistungen erbringe und im Übrigen als Betrieb des Klempner- bzw. Gas- und Wasserinstallationsgewerbes vom Geltungsbereich des VTV sowie wegen seiner (mittelbaren) Mitgliedschaft im Zentralverband Sanitär, Heizung und Klima von der Allgemeinverbindlichkeit des VTV ausgenommen sei. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 4.12.2008 (5 Ca 2221/07) die überwiegende Erbringung baulicher Leistungen im Betrieb bejaht und der Klage stattgegeben. Für die Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 80 – 85 d.A.). Der Beklagte hat gegen das ihm am 18.01.2009 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil am Montag, den 28.01.2009 Berufung beim Landearbeitsgericht eingelegt und diese am 9.03.2009 begründet. Der Beklagte wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag zu den betrieblichen Tätigkeiten. Er stellt erneut heraus, dass durch die zu 70 – 75 % erbrachten Ummantelungen bereits vollständig isolierter Rohre das bereits vollständig hergestellte und isolierte Werk lediglich optisch verschönert werde. Die Ummantelungen dienten weder der zusätzlichen Isolierung noch einem sonstigen Schutz der Rohre. Die aufgebrachte Folie sei so dünn, dass sie keinen zusätzlichen Schutz herzustellen vermöge. Ihr komme nicht mehr als die dekorative Funktion einer Gardine vor dem Fenster zu. Er ist der Auffassung, dass die Klägerin bislang das Überwiegen baulicher Leistungen, die Anzahl der beschäftigten Arbeitnehmer sowie die Berechnung der Mindestbeitragsforderung nicht schlüssig dargelegt bzw. berechnet habe. Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 4.12.2008, Az. 5 Ca 2221/07, die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Klägerin verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Sie führt aus, dass auch bei Zugrundelegen der Behauptungen des Beklagten im Betrieb überwiegend bauliche Leistungen erbracht würden; denn das Ummanteln der vorher isolierten Heizungsrohre diene der zusätzlichen Isolierung, indem es vor Schäden durch äußere mechanische Einwirkungen schützen solle. Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze Bezug genommen.