12 Sa 2226/08

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 22. Oktober 2008, Az.: 9 Ca 206/08 wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 22.10. 2008 ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 3 b ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO). Die Berufung bleibt jedoch ohne Erfolg, weil sie unbegründet ist. Das Arbeitsgericht hat zu Recht einen Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Zulage in Höhe von € 370,00 brutto monatlich für die Zeit von Dezember 2007 bis März 2008 nach dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz bzw. nach den Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes verneint und die Klage abgewiesen. Die Kammer folgt zur Begründung den überzeugenden Gründen der angegriffenen Entscheidung und macht sie sich inhaltlich zu Eigen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG auf die Begründung der arbeitsgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen. Das Berufungsvorbringen des Klägers gibt lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen: Das Arbeitsgericht hat bei der Prüfung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Recht einen sachlichen Grund für die Ungleichbehandlung der Gruppe der vor dem 1.02.2004 RegioTram-Fahrer bejaht. Die Beklagte konnte daher diese Gruppe von der Zahlung der so bezeichneten „Funktionszulage“ von Dezember 2007 bis März 2008 ausnehmen. Ein Differenzierungsgrund kann sich nur aus der Zweckbestimmung der Leistung ergeben. Bei der Bestimmung des Zwecks ist nicht allein auf die gewählte Bezeichnung, sondern auch auf die zutage getretenen Umstände abzustellen. Bei dieser Zulage handelt es sich entgegen ihrer Bezeichnung nicht um eine lediglich an die Ausübung einer bestimmten Funktion geknüpfte Leistung, wie es die von der Beklagten gewählte Bezeichnung „Funktionszulage“ zunächst nahelegen mag. Ihr erklärter und zu billigender Zweck war vielmehr, die neu eingestellten und aufgrund einer zum 1.02.2004 in Kraft getretenen Tarifänderung um 595,00 € monatlich geringer entlohnten fünf RegioTram-Fahrer angesichts der im Herbst 2007 bestehenden Arbeitsmarktlage an das Unternehmen zu binden. Dieser Grund ist bereits im Schreiben der Beklagten an den Betriebsrat vom 1.11.2007 als auch in der Stellungnahme der Beklagten vok 18.04.2008 gegenüber dem Kläger erkennbar ausgeführt. Schon im Schreiben an den Betriebsrat hat sie im Anschluss an die Darstellung der Vergütungssituation beider Gruppen ausgeführt, dass sie im Hinblick auf die besondere Marktsituation (Nachfrage von ausgebildeten Triebfahrzeugführern) und die angestrebte Bindung der neu angestellten RegioTram-Fahrer an das Unternehmen sowie der zur Zeit gezahlten Vergütung für die vergleichbare Tätigkeit bei konkurrierenden Unternehmen die persönliche Zulage auf 370,00 € erhöhen wolle. Im Verlaufe des Rechtsstreits hat sie dazu ergänzend – und unwidersprochen – vorgetragen, dass der Grundlohn bei konkurrierenden Unternehmen bei 1.900,00 € (A) bzw. 2.000,00 € (B AG) gegenüber 1.650,00 bei der Beklagten gelegen habe. Sowohl die A als auch – wegen des damals andauernden Arbeitskampfes der Lokführer - die B waren zu der Zeit auf der Suche nach neuen, auf der niedrigen Eingangsstufe einzugruppierenden Lokführern. Die Leistung verfolgt damit den Zweck einer Arbeitsmarktzulage mit dem Ziel, die Gruppe der neueingestellten RegioTram-Fahrer bei der Beklagten zu halten. Angesichts der klaren Ausführungen zum Differenzierungsgrund muss die Beklagte sich nicht an der in der Tat irreleitenden Bezeichnung der Zulage festhalten lassen. Diese Zweckbestimmung greift für die Gruppe der länger beschäftigten RegioTram-Fahrer nicht. Sie mögen zwar am Arbeitsmarkt ebenso gefragt sein wie die Gruppe der Neueingestellten. Sie haben jedoch bei einer um 595,00 € höheren monatlichen Vergütung weit weniger Veranlassung, dem Werben der Konkurrenz nachzugeben. Der so bestimmte Leistungszweck ist von der Beklagten nicht verspätet nachgeschoben worden. Er ist bereits dem Schreiben an den Betriebsrat vom 1.11.2007 zu entnehmen und nochmals in aller Deutlichkeit im Antwortschreiben der Beklagten an den Kläger vom 18.04.2008 – und damit vor Klageeinreichung – ausgeführt. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts scheidet bei Erkennbarkeit des sachlichen Grundes vor Klageeinreichung die Annahme eines verspäteten Nachschiebens der Unterscheidungsmerkmale von vornherein aus (BAG 21.05.2003 – 10 AZR 524/02– juris) . Für eine Benachteiligung nach den Regelungen des AGG fehlt jeder konkrete Anhaltspunkt. Es käme hier nur eine mittelbare Diskriminierung wegen des Alters nach § 3 Abs. 2, 1 AGG in Betracht. Danach ist eine Benachteiligung mittelbar merkmalsbedingt, wenn als Differenzierungskriterium, das die nachteiligen Folgen herbeiführt, zwar nicht unmittelbar die Zugehörigkeit zur geschützten Gruppe dient, wohl aber solche Merkmale, die von Gruppenmitgliedern erheblich häufiger als von anderen Personen erfüllt werden. In diesem Fall ist wegen der typischerweise überwiegend gruppenangehörige Personen treffenden nachteiligen Wirkung zu vermuten, dass gerade die Gruppenzugehörigkeit Ursache der Benachteiligung war (ErfK/Schlachter § 3 AGG Rz. 5). Eine solche Vermutung käme hier nur in Betracht, wenn die Mitglieder der Gruppe der länger beschäftigten und höher vergüteten RegioTramfahrer im Verhältnis zu den Mitgliedern der Gruppe der neueingestellten RegioTram-Fahrer überwiegend älter wäre. Dazu hätte der Kläger das Alter der Fahrer beider Fahrergruppen vortragen müssen. Dazu hat er jedoch keinerlei Angaben gemacht. Der Kläger hat gemäß §§ 64 Abs. 6, 97 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen. Ein Grund für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG war nicht gegeben. Die Parteien streiten um den Anspruch des Klägers auf Zahlung einer Zulage. Die Beklagte ist ein Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs. Der Kläger ist bei ihr seit dem 1.02.1999 beschäftigt und wird seit 2002 als RegioTramfahrer eingesetzt, seit Juli 2007 neben fünf anderen Kollegen. Er erhielt nach den Bestimmungen des HLT zuletzt eine Bruttomonatsvergütung in Höhe von € 2.420,00, die sich aus dem Grundlohn (€ 2.170,00), der Ausgleichszahlung (€ 130,00) und der Fahrdienstzulage (€ 120,00) zusammensetzt. Zum 1.12.2007 stellte die Beklagte fünf weitere RegioTramfahrer ein. Für diese galt die ab 1.02.2004 wirksame Tarifvertragsvereinbarung Nr. 746. Danach betrug die Bruttomonatsvergütung lediglich € 1.825,00 und setzte sich aus dem Grundlohn (€ 1.650,00), der Ausgleichszulage (€ 130,00) und der persönlichen Zulage (€ 45,00) zusammen. Mit dem Ziel, die Vergütung der fünf Neueingestellten anzuheben, teilte die Beklagte dem Betriebsrat unter dem „Betreff: Erhöhung der Funktionszulage für REGIO“ mit Schreiben vom 1.11.2007 (Bl. 5 d. A.) Folgendes mit: „Aufgrund der besonderen vertraglichen Situation erhalten fünf RegioTramfahrer (…) abweichend von den übrigen sechs umgeschulten Straßenbahnfahrern einen Grundlohn von 1.650,00 € zuzüglich befristet eine Ausgleichszahlung von 130,00 €, (Einstellung ab 1.05.), zuzüglich eine persönliche Zulage von 45,00 €, Gesamtlohn € 1.825,00. (umgeschulte Strabf.-Grundlohn: 2.170,00 €) Im Hinblick auf die besondere Marktsituation (Nachfrage nach ausgebildeten Triebfahrzeugführern) und die angestrebte Bindung der neu angestellten RegioTramfahrer an das Unternehmen, sowie der z.Zt. gezahlten Vergütung für die vergleichbare Tätigkeit der konkurrierenden Unternehmen schlägt PW vor, die persönliche Zulage (Funktionszulage) um 325,00 € ab 1.12.2007 auf 370,00 € für den genannten Personenkreis zu erhöhen. Somit beträgt der Grundlohn ab 1. Dezember 2.150,00 € brutto….“ In seiner Antwort vom 26.11.2007 (Bl. 23 d. A.) führte der Betriebsrat aus, dass er die Erhöhung der Funktionszulage für die RegioTramfahrer auf € 370,00 ausdrücklich begrüße, aber deren Ausweitung auf alle Fahrer fordere. Eventuell erforderlichen Verhandlungen über die Ausweitung der Zahlung werde er sich nicht verschließen. Mit Schreiben vom 10.12.2007 (Bl. 24 d. A.) erhielten die fünf neueingestellten Fahrer unter dem Betreff „freiwillige übertarifliche Leistungen“ die Zusage, dass ihnen ab 1.12.2007 bis auf weiteres eine übertarifliche Zulage (Funktionszulage) in Höhe von 325,00 € monatlich zu der bereits gezahlten Funktionszulage in Höhe von 45,00 € gewährt werde. Die Beklagte zahlte die Zulage für die Monate Dezember 2007 bis März 2008 aus. Sie widerrief die Zusage und stellte die Zahlung ein, nachdem sie mit dem Betriebsrat die Höhergruppierung der fünf Fahrer ab dem 1.04.2008 vereinbart hatte. Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 31.03.2008 forderte der Kläger die Zahlung der „Funktionszulage“ von der Beklagten und hat nach der Ablehnung der Forderung am 10.06.2008 Klage beim Arbeitsgericht eingereicht, mit der er die Zahlung für die Monate Dezember 2007 bis März 2008 geltend macht. Wegen des weiteren unstreitigen Sachverhalts, des Vorbringens beider Parteien in erster Instanz und der vor dem Arbeitsgericht gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 44 – 49 d.A.). Das Arbeitsgericht Kassel hat mit Urteil vom 22.10.2008 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Anspruch des Klägers nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht bestehe; denn eine unterschiedliche Behandlung der Gruppe der neueingestellten im Verhältnis zu den länger beschäftigten RegioTramfahrern wie dem Kläger sei sachlich gerechtfertigt. Der Zweck einer gezahlten Zulage sei nicht nur aus der gewählten Bezeichnung, sondern auch aus den sonstigen Umständen zu bestimmen. Aus den Umständen folge, dass die Beklagte entgegen der gewählten Bezeichnung keine nur an die ausgeübte Tätigkeit anknüpfende allgemeine „Funktionszulage“ zahlen wollte, sondern eine Arbeitsmarktzulage mit dem Ziel, die Fahrer an das Unternehmen zu binden. Darin liege ein von der Rechtsprechung anerkannter Grund zur sachlichen Differenzierung. Für die weiteren Erwägungen des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (Bl. 49 – 52 d. A.). Der Kläger hat gegen das ihm am 2.12.2008 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts am 22.12.2008 Berufung beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingelegt und sie am 30.01.2009 begründet. Der Kläger vertritt weiterhin die Ansicht, dass ein Anspruch nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz und auch nach dem allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz bestehe. Zu ersterem meint er, dass nach dem Zweck der Zulage kein Grund zur Differenzierung zwischen der Gruppe der länger beschäftigten und der nach dem 1.02.2004 eingetretenen RegioTramfahrer bestehe. Die wiederholte Begriffswahl der Beklagten, eine Funktionszulage zahlen zu wollen, sowohl gegenüber dem Betriebsrat als auch gegenüber den begünstigten Fahrern binde die Zulage allein an die Ausübung einer bestimmten Funktion, das Fahren einer RegioTram. Dies Kriterium treffe auf den Kläger in derselben Weise zu wie auf die fünf begünstigten Fahrer. Die unterschiedliche Lohnhöhe in beiden Gruppen sei kein Anknüpfungspunkt für eine Differenzierung. Sie habe mit der Funktion nichts zu tun. Das von der Beklagten angeführte Ziel der Bindung ans Unternehmen greife in gleicher Weise auch für die länger beschäftigten Fahrer. Sie seien am Markt ebenso gefragt. Unterschiede ergäben sich nur aus einer anderen tariflichen Situation. Auf diesen Differenzierungsgrund habe sich die Beklagte auch verspätet, nämlich erstmals im Antwortschreiben vom 18.04. 2008 auf die vorprozessuale Geltendmachung des Anspruchs durch den Kläger berufen. Im Übrigen habe der Betriebsrat mit seinem Schreiben vom 26.11.2007 nicht der Zahlung an die neueingestellten Fahrer zugestimmt, sondern seinerseits eine Gegenforderung aufgestellt. Der Kläger beantragt, das Urteil des unter Arbeitsgerichts Kassel vom 22.10. 2008 - 9 Ca 206/08 – abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.480,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 370,00 € seit dem 1.01., 1.02., 1.03. und 1.04.2008 zu zahlen Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Sie ist der Auffassung, dass die Gruppen der länger beschäftigten und der später eingestellten RegioTram-Fahrer als Ergebnis einer Gesamtbetrachtung aufgrund der erheblichen Vergütungsdifferenz von 595,00 € brutto monatlich schon nicht miteinander vergleichbar seien. Auf jeden Fall sei eine etwaige Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt. Den Zweck der Zulagenzahlung, nämlich aufgrund der großen Nachfrage am Markt nach ausgebildeten Lokführern die neueingestellten Fahrer durch eine Annäherung ihrer Löhne an die nach der alten tariflichen Regelung wesentlich höher vergüteten Fahrer ans Unternehmen zu binden, habe sie dem Betriebsrat bereits in ihrem Schreiben vom 26.11. 2007 mitgeteilt. Angesichts der klaren Mitteilung zum sachlichen Grund der Zahlung stelle die gleichzeitige Verwendung des Begriffs „Funktionszulage“ nur eine irrtümliche und rechtlich unschädliche Falschbezeichnung dar. Zur Ergänzung des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.