12 SaGa 930/20

Auf die Berufung der Verfügungsbeklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 21. Juli 2020 – 9 Ga 4/20 – abgeändert und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Verfügungskläger zu tragen. I. Die gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 21. Juli 2020 – 9 Ca 4/20 – eingelegte Berufung der Verfügungsbeklagten ist zulässig. Das Rechtsmittel ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b) ArbGG statthaft, da der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,- EUR übersteigt, es ist auch fristgerecht eingelegt und ordnungsgemäß begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 4 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1, 3 und 5 ZPO. II. In der Sache ist die Berufung begründet. Es kann dahinstehen, ob vorliegend, wie von dem Arbeitsgericht angenommen, ein Verfügungsgrund besteht. Auch bedarf es im Rahmen der Prüfung des Vorliegens eines aus § 102 Abs. 5 BetrVG folgenden Verfügungsanspruchs keiner Entscheidung, ob der Verfügungskläger von der Verfügungsbeklagten seine Weiterbeschäftigung noch während des Laufs der Kündigungsfrist verlangt hat. Das Vorliegen des erforderlichen Verfügungsanspruchs ist schon deshalb abzulehnen, weil der Betriebsrat nicht innerhalb der Wochenfrist nach § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG der beabsichtigten Kündigung durch die Verfügungsbeklagte widersprochen hat. Auch folgt kein Verfügungsanspruch aus dem sog. allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs wegen offensichtlicher Unwirksamkeit der Kündigung (BAG 27. Februar 1985 – GS 1/84 – NZA 1985, 702). 1. § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG bestimmt, dass der Betriebsrat, falls er Bedenken gegen eine ordentliche Kündigung hat, diese unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens innerhalb einer Woche nach Beginn seiner Anhörung schriftlich mitzuteilen hat. Nach § 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG tritt eine Zustimmungsfiktion ein, wenn sich der Betriebsrat nicht innerhalb dieser Frist äußert. § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG regelt den Weiterbeschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsstreits und stellt ihn unter drei Bedingungen: Der Betriebsrat muss erstens einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen haben, der Arbeitnehmer muss zweitens Feststellungsklage dahingehend erhoben haben, dass sein Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht aufgelöst ist und drittens muss der Arbeitnehmer seine Weiterbeschäftigung während des Laufs der Kündigungsfrist von dem Arbeitgeber tatsächlich verlangt haben. An der erstgenannten Voraussetzung, dem Erfordernis eines fristgerechten Widerspruchs, fehlt es bereits. Die Wochenfrist von § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG berechnet sich nach den §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 1 und Abs. 2 BGB (BAG 08. April 2003 – 2 AZR 515/02 – NZA 2003, 961). Hieraus folgt, dass die Wochenfrist mit Ablauf des Tages der nächsten Woche endet, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, an welchem dem Betriebsrat die Arbeitgebermitteilung zugegangen ist. Vorliegend bedeutet das, da die Übergabe des Anhörungsschreibens am Samstag, dem 21. März 2020 erfolgt ist, dass die Frist nach § 187 Abs. 1 BGB am Sonntag, dem 22. März 2020 in Lauf gesetzt worden ist. Fristablauf wäre mithin Samstag, der 28. März 2020 gewesen. § 193 BGB bestimmt für den Fall, dass der letzte Tag einer Frist auf einen Sonnabend oder einen Sonntag fällt, dass anstelle dieses Tages der nächste Werktag als Zeitpunkt des Fristablaufs gilt. Somit hätte ein Widerspruch bis einschließlich des 30. März 2020 erfolgen müssen. Die Ausübung des Widerspruchs stellt die Abgabe einer empfangsbedürftigen Willenserklärung dar. Unter Anwesenden ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung abgegeben, sobald diese von dem Erklärungsempfänger wahrgenommen wird. Unter Abwesenden wird nach § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchen sie dem Abwesenden zugeht. Eine schriftliche Willenserklärung ist nach § 130 Abs. 1 BGB zugegangen, sobald sie in verkehrsüblicher Weise in die tatsächliche Verfügungsgewalt des Empfängers bzw. eines empfangsberechtigten Dritten gelangt ist und für den Empfänger unter gewöhnlichen Verhältnissen die Möglichkeit besteht, von dem Inhalt des Schreibens Kenntnis zu nehmen. Dies ist für den Zugang eines Anhörungsschreibens nach § 102 BetrVG an den Betriebsrat entschieden. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG 12. Dezember 1996 – 2 AZR 809/95 – dokumentiert in Juris) geht ein Anhörungsschreiben hinsichtlich einer beabsichtigten Kündigung dem Betriebsrat erst am folgenden Tag zu, wenn es von dem Arbeitgeber zu einer Zeit in ein für den Betriebsrat bestehendes Postfach gelegt wird, zu dem (z.B. nach Dienstschluss) nicht mehr mit der Leerung dieses Postfach am selben Tag gerechnet werden kann. Gleiches gilt nach Auffassung der Kammer auch für die Konstellation bezüglich des Zugangs des Widerspruchs des Betriebsrats bei dem Arbeitgeber (ebenso Ascheid/Preis/Schmidt/Koch, Kündigungsrecht, 5. Auf. 2017, § 102 BetrVG, Rn. 130). Der Einwurf des Widerspruchsschreibens in den Briefkasten des Arbeitgebers ist am Montag, dem 30. März 2020 nach 21:30 Uhr erfolgt. Zu dieser Zeit konnte nicht mehr mit einer Leerung des Briefkastens am gleichen Tag gerechnet werden. Anhaltspunkte dafür, dass der Betriebsrat von einer Leerung noch am selben Tag ausgehen konnte, sind nicht vorgetragen. Im Gegenteil ist dargelegt, dass im Zeitpunkt des Einwurfs keine verantwortlichen Personen des Arbeitgebers, denen der Betriebsrat das Widerspruchsschreiben hätte persönlich übergeben können, in den Geschäftsräumen mehr zugegen waren. Infolgedessen war dem Betriebsrat sogar bewusst, dass es zu einem Zugang am 30. März 2020 nicht mehr kommen konnte. Soweit das Arbeitsgericht meint, der Umstand, dass die Frist bis zum 30. März 2020 um 24:00 Uhr lief und diese Frist durch den Einwurf eingehalten worden sei, verkennt es die gesetzlichen Vorschriften zur Abgabe von Willenserklärungen. Die von dem Arbeitsgericht vorgenommene Überlegung, dass es entscheidend darauf ankäme, ob durch den Zugang einer Willenserklärung eine Handlungsobliegenheit ausgelöst werde, findet im Gesetz keine Stütze. Aber selbst wenn es auf die Auslösung von Handlungsobliegenheiten ankäme, wäre die vorliegende Willenserklärung des Betriebsrats in gleicher Weise zu behandeln, wie die Willenserklärung eines Arbeitgebers im Rahmen der Anhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG. Die erkennende Kammer folgt der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht, dass im Falle eines Widerspruchs des Betriebsrats nach § 102 Abs. 3 BetrVG keine Handlungsobliegenheiten ausgelöst würden. Im Gegenteil. Nach § 102 Abs. 4 BetrVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer mit der Kündigung eine Abschrift der Stellungnahme des Betriebsrats zuzuleiten, wenn der Arbeitgeber trotz Widerspruchs kündigt. Es besteht also eine gesetzliche Handlungspflicht, welche ausschließlich durch den Zugang des Widerspruchsschreibens ausgelöst wird. Daneben ist auch zu beachten, dass der Arbeitgeber nach entsprechendem Verlangen der Weiterbeschäftigung und Erhebung der Kündigungsschutzklage durch den Arbeitnehmer zu dessen Weiterbeschäftigung verpflichtet ist. Hier wird zwar durch den Zugang des Widerspruchsschreiben die Handlungsobliegenheit noch nicht unmittelbar ausgelöst, in Verbindung mit den beiden weiteren Voraussetzungen hingegen schon. Auch eine andere Überlegung lässt es erforderlich erscheinen, dass es stets darauf ankommt, dass der Arbeitgeber in verkehrsüblicher Weise die Möglichkeit hat, innerhalb der Frist von einem Widerspruchsschreiben Kenntnis zu erlangen.§ 102 Abs. 2 Satz 2 BetrVG bestimmt, dass die Zustimmung des Betriebsrats zur Kündigung als erteilt gilt, falls sich der Betriebsrat nicht innerhalb der Frist äußert. Im Falle der Nichtäußerung tritt also um 0:00 Uhr des ersten Tages nach Fristablauf die Zustimmungsfiktion ein. Wollte man anerkennen, dass der Einwurf eines Widerspruchsschreibens am Vorabend, also vor Fristablauf, welches erst in den Vormittagsstunden des Tages nach Fristablauf dem Arbeitgeber zur Kenntnis langt, einen fristgerechten Widerspruch darstellt, würde eine aus Sicht des Arbeitgebers zunächst eingetretene Zustimmungsfiktion im Nachhinein wieder entfallen. Dies ist im Gesetz nicht vorgesehen. Auch stellte sich die Frage, wollte man nicht auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme durch den Arbeitgeber innerhalb der laufenden Frist abstellen, ob es dann nicht auch genügte, wenn der Betriebsrat ein Widerspruchsschreiben innerhalb der Frist auf den Postweg gibt. Auch in dieser Konstellation hätte er innerhalb der Frist "widersprochen". Gleiches würde gelten, für einen Einwurf des Widerspruchsschreibens in den späten Abendstunden eines Freitags. Der Arbeitgeber hätte erst mehrere Tage nach Ablauf der Wochenfrist sichere Kenntnis davon, ob es überhaupt einen Widerspruch gibt. Diese Rechtsunsicherheit ist nicht hinnehmbar. 2. Das Bestehen eines Weiterbeschäftigungsanspruchs in Anwendung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 1985 (GS 1/84 – NZA 1985, 702) wegen einer offensichtlich unwirksamen Kündigung ist von dem Verfügungskläger weder schlüssig vorgetragen worden, noch sind entsprechende Umstände glaubhaft gemacht. II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. III. Gegen dieses Urteil ist die Revision nicht zulässig, § 72 Abs. 4 ArbGG, ein Rechtsmittel ist mithin nicht gegeben. Die Parteien streiten im Wege der einstweiligen Verfügung um die Verpflichtung der Verfügungsbeklagten (Arbeitgeberin), den Verfügungskläger (Arbeitnehmer) nach erfolgter ordentlicher Kündigung und nach Ablauf der Kündigungsfrist während der Dauer des Kündigungsrechtsstreits weiterzubeschäftigen. Der Verfügungskläger ist bei der Verfügungsbeklagten, die Lernlösungen und sog. End-to-End-Schulungen anbietet, und mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, seit dem 10. Oktober 2011 in A als "System Engineer" zu einem monatlichen Bruttogehalt von 2.106,50 EUR bei einer Wochenarbeitszeit von 24 Stunden beschäftigt. Mit Schreiben vom 20. März 2020 hörte die Verfügungsbeklagte den in ihrem Betrieb gebildeten Betriebsrat gemäß § 102 BetrVG zur beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses u.a. des Verfügungsklägers an. Das Anhörungsschreiben wurde dem Betriebsratsvorsitzenden am 21. März 2020 (Samstag) persönlich übergeben. Mit Schreiben vom 27. März 2020 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Verfügungsklägers. Das Widerspruchsschreiben, hinsichtlich dessen Inhalts auf Blatt 85 ff. der Akte verwiesen wird, wurde am Montag, den 30. März 2020 um 21:44 Uhr von dem Betriebsrat in den Geschäftsbriefkasten der Verfügungsbeklagten eingelegt und ist erst am Morgen des Folgetages dem Geschäftsbriefkasten entnommen worden. Mit Schreiben vom 31. März 2020 kündigte die Verfügungsbeklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Verfügungskläger zum 30. Juni 2020. Das Kündigungsschreiben wurde in den frühen Morgenstunden des 31. März 2020 in den Briefkasten des Verfügungsklägers eingeworfen. Am 19. April 2020 erhob der Verfügungskläger Kündigungsschutzklage gegen die Kündigung, über die das Arbeitsgericht Darmstadt bislang noch nicht entschieden hat. Mit Anwaltsschriftsatz vom 12. April 2020 forderte der Verfügungskläger die Verfügungsbeklagte zur Abgabe einer Erklärung auf, nach welcher sie den Verfügungskläger aufgrund des Widerspruchs des Betriebsrats nach Ablauf der Kündigungsfrist zumindest bis zur erstinstanzlichen Entscheidung weiterzubeschäftigen werde. Eine entsprechende Erklärung ist nicht erfolgt. Der Verfügungskläger hat erstinstanzlich beantragt, die Verfügungsbeklagte zu verurteilen, ihn nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage vom 18. April 2020, Arbeitsgericht Darmstadt 9 Ca 166/20, als "System Engineer" bei 24 Wochenstunden und einem Entgelt von 2.106,50 EUR brutto im Betrieb im Cityforum im B, XXX, A, weiterzubeschäftigen. Die Verfügungsbeklagte hat die Zurückweisung des Antrags beantragt und die Auffassung vertreten, der geltend gemachte Anspruch auf Weiterbeschäftigung gemäß § 102 Abs. 5 Satz 1 BetrVG sei schon deshalb nicht gegeben, weil der Widerspruch des Betriebsrats vom 27. März 2020 nicht fristgerecht erfolgt sei. Hinsichtlich des Parteivorbringens erster Instanz im Einzelnen wird auf die gewechselten Schriftsätze, auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung sowie auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils verwiesen. Mit Urteil vom 21. Juli 2020 hat das Arbeitsgericht Darmstadt der einstweiligen Verfügung stattgegeben und die Verfügungsbeklagte zur Weiterbeschäftigung des Verfügungsklägers bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über die Kündigungsschutzklage verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund lägen vor. Der Betriebsrat habe form- und fristgerecht sowie mit erheblicher Begründung der Kündigung widersprochen. Der Annahme eines fristgerechten Widerspruchs stehe nicht entgegen, dass das Widerspruchsschreiben erst nach Ablauf der Wochenfrist von der Verfügungsbeklagten aus dem Briefkasten entnommen worden sei. Bezüglich der Einzelheiten der Argumentation des Arbeitsgerichts werden die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils, welches der Verfügungsbeklagten am 27. Juli 2020 zugestellt worden ist, in Bezug genommen. Mit Schriftsatz vom 31. Juli 2020, eingegangen beim Hessischen Landesarbeitsgericht am selben Tag, hat die Verfügungsbeklagte Berufung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts eingelegt und zugleich begründet. Sie ist u.a. der Auffassung, ein fristgerechter Widerspruch des Betriebsrats läge nicht vor. Hinsichtlich der genauen Begründung wird auf die Berufungsbegründungsschrift vom 31. Juli 2020 und auf den Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 18. September 2020 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlungen vor der erkennenden Kammer vom 22. September 2020 verwiesen. Die Verfügungsbeklagte beantragt, auf ihre Berufung hin das Urteil Arbeitsgerichts Darmstadt, Az. 9 Ga 4/20, vom 21. Juli 2020 abzuändern und den Antrag zurückzuweisen. Der Verfügungskläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Verfügungskläger verteidigt die Entscheidung des Arbeitsgerichts unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Wegen der Einzelheiten seines Vorbringens wird auf die Berufungserwiderungsschrift vom 10. September 2020 und auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 22. September 2020 verwiesen.