10 Sa 1500/11

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 08.09.2011 – 4 Ca 1999/10 – abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Die Revision wird zugelassen. Die Berufungen beider Parteien gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden sind gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Die Parteien haben sie auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs 1 ArbGG, 519 ZPO. In der Sache hat die Berufung der Beklagten Erfolg, denn die Beklagte schuldet dem Kläger die geltend gemachten Beiträge nicht gemäß §§ 18, 22 VTV 1999 bzw. §§ 18, 21 VTV 2009. Der Betrieb der Beklagten unterfiel im Klagezeitraum nicht dem Geltungsbereich des VTV. Insoweit ist allerdings entgegen der Ansicht der Beklagten nicht davon auszugehen, dass die Darlegungen des Klägers etwa deshalb unschlüssig sind, weil die 6 „W-Fragen“: Wer hat was, wann, wo, wie und warum gemacht nicht beantwortet werden könnten. Die Beklagte verlangt vom Kläger Unmögliches, da der Kläger bezogen auf den Zeitraum Dezember 2005 bis Dezember 2010 natürlich keine Informationen darüber besitzt und besitzen kann, welcher Fahrer der Beklagten wann, wo, wie und warum Flüssigasphalt mit einem Asphaltkocher transportiert haben könnte. Zu solchen Darlegungen wäre allenfalls die Beklagte - gegebenenfalls nach Einsicht in ihre Bücher - in der Lage. Ein solcher von der Beklagten verlangter Vortrag des Klägers ist allerdings auch nicht nötig, um eine schlüssige Beitragsklage zu erheben. Wegen des Informationsungleichgewichts zwischen den Baukassen und den jeweils verklagten Arbeitgebern dürfen die Baukassen, die keinen näheren Einblicke in dem Gegner bekannte Geschehensabläufe haben, auch von ihnen nur vermutete Tatsachen behaupten und unter Beweis stellen. Ein derartiges prozessuales Vorgehen ist erst dann unzulässig, wenn die Baukassen ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen aufstellen und sich deshalb rechtsmissbräuchlich verhalten, was in der Regel jedoch nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte angenommen werden kann oder dann, wenn die Partei selbst nicht an die Richtigkeit ihrer Behauptungen glaubt (BAG 28. April 2004 - 10 AZR 370/03 - AP Nr. - AP Nr. 264 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Vorliegend ist zwischen den Parteien gar nicht streitig, dass die Beklagte ausschließlich, jedenfalls aber arbeitszeitlich überwiegend Flüssigasphalt mittels Asphaltkocher vom Hersteller zur Baustelle transportiert. Eine derartige Tätigkeit lag dem Urteil des Hess. Landesarbeitsgerichts (Hess. LAG 25. Juli 2005 - 10 Sa 1426/04 - juris) sowie dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG 02. August 2006 - 10 AZR 756/05 - juris) zugrunde und war Gegenstand unterschiedlicher rechtlicher Erwägungen. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts verstößt auch entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gegen den Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung. Die Beklagte wird nicht die Ansicht vertreten wollen, die Gerichte für Arbeitssachen seien an die Bescheide der Bundesagentur für Arbeit über die Winterbeschäftigungsumlage gebunden. Die Arbeitsgerichte entscheiden in eigener Kompetenz über die Beitragspflicht einzelner Arbeitgeber nach dem VTV. § 1 Abs. 2 Baubetriebeverordnung und § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV sind zwar vom Text her in Nr. 38 bzw. Nr. 39, im Übrigen aber nicht wortgleich. Darüber hinaus verfolgen die Regelungen auch unterschiedliche Zwecke. Von daher ist seit langem anerkannt, dass es für die Anwendbarkeit des VTV ohne Bedeutung ist, ob ein Betrieb auch an der Winterbauförderung teilnimmt (BAG 13. Mai 2004 - 10 AZR 120/03 - AP Nr. 265 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Es erschließt sich auch nicht, warum die Beklagte davon ausgeht, dass das Arbeitsgericht einen Denkfehler begangen habe, soweit es den Begriff der Vermietung im Sinne der tariflichen Regelung des VTV auslegt. Das Arbeitsgericht wendet insoweit lediglich die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts an. Diese mag man für falsch halten. Ein Denkfehler liegt aber sicherlich nicht vor, wenn tarifvertragliche Begriffe im Hinblick auf Sinn und Zweck des Tarifvertrages in bestimmter Weise ausgelegt werden. Soweit die Beklagte davon ausgeht, dass der Fahrer des Asphaltkochers nicht unmittelbarer Besitzer des Asphaltkochers, sondern Besitzdiener sei, ist das zutreffend. In der Argumentation des Arbeitsgerichts kommt es allerdings ersichtlich in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts insoweit auf die „alleinige tatsächliche Herrschaft über das Gerät“ an. Und schließlich kann der Beklagten auch insoweit nicht gefolgt werden, als sie die vom Kläger vorgelegte Tabelle (Bl. 161 d. A.) für nicht nachvollziehbar hält. In der Tabelle sind sämtliche im Klagezeitraum beschäftigte Arbeitnehmer einschließlich des in der Berufungsinstanz ergänzend genannten W. aufgeführt. Soweit ursprünglich weniger als drei gewerbliche Arbeitnehmer im Klagezeitraum in den einzelnen Monaten beschäftigt waren, werden nunmehr in der vorletzten Spalte von rechts der Arbeitnehmer W. und in der letzten Spalte rechts der jeweilige Mindestbeitrag genannt, wobei in keinem Monat mehr als drei gewerbliche Arbeitnehmer in Ansatz gebracht werden. Das Rechenwerk des Klägers ist von daher ohne Weiteres nachvollziehbar. Die Berufung der Beklagten ist gleichwohl erfolgreich, denn die Beklagte geht zu Recht davon aus, dass sie nicht dem Geltungsbereich des VTV unterfällt. Die Voraussetzungen von § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV liegen nicht vor. Die Beklagte vermietet keine Baumaschinen mit Bedienungspersonal, die zur Erbringung baulicher Leistungen eingesetzt werden. Eine Baumaschine ist eine Maschine, die bei der Ausführung von Hoch- und Tiefbauten verwendet wird (Brockhaus-Wahrig Deutsches Wörterbuch 1980). Das BAG hat entschieden, dass mobile Betonmischer Baumaschinen sein können und dass Betonmischanlagen, mobile Betonpumpen und Betonmischer auf Baustellen Baumaschinen sind (BAG 02. August 2006 - 10 AZR 756/05– a.a.O., Rz. 20). Betonpumpen und Betonmischanlagen/Betonmischer werden unmittelbar auf der Baustelle eingesetzt und dienen nicht alleine dem Transport des zu verbauenden Materials. Gleiches gilt etwa für Asphaltfertiger, durch die Walzasphalt im Straßen- und Wegebau, Böschungs- und Deponiebau eingebaut wird. Auch der sogenannte Dumper, ein kleiner fahrbarer Asphaltkocher (vgl. Hess. LAG vom 25. Juli 2005 - 10 Sa 1425/04– a.a.O., Rz 3) oder auch die im Straßenbau eingesetzten Einbaubohlen, mit denen der Flüssigasphalt vor Ort aufgebracht wird, sind solche Baumaschinen. Der Asphaltkocher selbst jedoch ist lediglich ein Transportbehältnis, mit dem der Flüssigasphalt aufgenommen. flüssiggehalten und zur Baustelle verbracht wird. Die Transportleistung steht im Vordergrund und macht den Charakter der ausgeübten Tätigkeit aus (vgl. zum Charakter der Tätigkeit BAG, 27. Oktober 2010 - 10 AZR 351/09 - NZA 2011, 424 (red. Leitsatz/juris). Da der zum Transport eingesetzte Asphaltkocher keine Baumaschine ist, kann dahinstehen, ob die weiteren Voraussetzungen von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Nr. 39 VTV vorliegen. Da der betriebliche Geltungsbereich des VTV nicht eröffnet ist, ist auf die Berufung der Beklagten die Klage abzuweisen und die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits, da er unterlegen ist, § 91 ZPO. Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 Ziff. 2 ArbGG zugelassen. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Beiträge nach den Sozialkassentarifverträgen des Baugewerbes zu zahlen. Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes. Er zieht nach näherer tariflicher Maßgabe die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes ein. Auf der Grundlage des allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe vom 20. Dezember 1999 bzw. vom 18. Dezember 2009 (VTV) hat der Kläger erstinstanzlich von der Beklagten im Wege der sogenannten Mindestbeitragsklage - ausgehend von durchgehend mindestens drei gewerblichen Arbeitnehmern im Klagezeitraum - in zunächst vier getrennten Verfahren, die das Arbeitsgericht zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden hat, die Zahlung von Beiträgen für gewerbliche Arbeitnehmer für den Zeitraum Dezember 2005 bis Dezember 2010 begehrt. Die Beklagte betreibt einen Gewerbetrieb und verfügt über eine Erlaubnis für den gewerblichen Güterkraftverkehr. Sie ist seit 1971 Mitglied in der Berufsgenossenschaft Transport und Verkehrswirtschaft. In den Kalenderjahren 2005 bis 2010 beschäftigte sie die gewerblichen Arbeitnehmer A., B., C., D., E., F., G., H., I., J., K., L., M., N., O., P., Q., R., S., T., U., V. sowie - das ist in der Berufungsinstanz unstreitig geworden – W.. Wegen der Anzahl der in den einzelnen Monaten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer wird auf den Schriftsatz des Klägers vom 05. Dezember 2011 (Bl. 161 d. A.) Bezug genommen. Während des Klagezeitraums transportierten die im Betrieb der Beklagten beschäftigten gewerblichen Arbeitnehmer zu mehr als 50 % ihrer jeweiligen persönlichen Arbeitszeit, die zusammen auch mehr als 50 % der betrieblichen Gesamtarbeitszeit ausmachte, Gussasphalt vom Herstellungsbetrieb bzw. von der Mischanlage mittels sogenannter Gussasphaltkocher zu den Baustellen von Kunden / Straßenbauunternehmen. Der Gussasphalt wurde nicht von der Beklagten, sondern vom Kunden direkt beim Hersteller erworben. Während des Transports hat der Fahrer der Beklagten dafür Sorge zu tragen, dass der Gussasphalt durch den unter dem Gefäß befindlichen Brenner sowie das Rührwerk erhitzt und flüssig gehalten wird. Auf der Baustelle wird der Asphalt sodann von den Arbeitnehmern des jeweiligen Straßenbauunternehmens abgenommen. Ausweislich der Prüfungsniederschrift der Agentur für Arbeit X. vom 20. Juli 2011 erbringt die Beklagte baufremde Leistungen im Bereich des gewerblichen Güterkraftverkehrs (Bl. 98 bis Bl. 101 d. A.). Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei verpflichtet, am Sozialkassenverfahren der Bauwirtschaft teilzunehmen. Der Transport von Gussasphalt mittels Gussasphaltkochern vom Herstellungsbetrieb bzw. der Mischanlage zur Baustelle vor Ort sei entsprechend der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts eine baulichen Leistung, da das Tatbestandsmerkmal der Vermietung von Baumaschinen mit Bedienpersonal des § 1 Abs. 2 Abschnitt V Ziffer 39 VTV, darüber hinaus die Tatbestandsmerkmale von § 1 Abs. 2 Abschnitt V Ziffer 32 VTV (Straßenbau) und von § 1 Abs. 2 Abschnitt II VTV erfüllt seien. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn € 102.267,00 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, im Klagezeitraum nicht dem Geltungsbereich des VTV unterfallen zu ein, da sie keinen Betrieb des Baugewerbes, sondern einen Transportbetrieb unterhalten habe. Der Kläger habe nicht schlüssig dargelegt, dass der betriebliche Geltungsbereich des VTV eröffnet sei. Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage zum großen Teil stattgegeben. Es hat unter anderem ausgeführt, dem Kläger stünden Mindestbeiträge in Höhe von € 81.089,00 gemäß §§ 18, 22 VTV zu, da der Betrieb der Beklagten dem Baugewerbe im tariflichen Sinne zuzuordnen sei. Mit dem Bundesarbeitsgericht sei davon auszugehen, dass der Transport von Gussasphalt in Asphaltkochern vom Herstellungsbetrieb bzw. der Mischanlage zu den Baustellen von Kundenunternehmen als bauliche Leistung zu werten sei, da die Tatbestandsvoraussetzungen der Vermietung von Baumaschinen mit Bedienungspersonal gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV erfüllt seien. Der Asphaltkocher sei kein reines Transportmittel, sondern eine Baumaschine, die dazu diene, den Asphalt in flüssigem Zustand zu halten und anschließend zu verarbeiten. Die mit den Gussasphaltkochern erbrachte Tätigkeit sei Teil der Bauleistung. Der Asphaltkocher werde auch im tariflichen Sinne vermietet, da die Kunden der Beklagten, um ihre Bauleistungen erfüllen zu können, die Beklagte beauftragten, den von ihnen benötigten verarbeitungsfähigen Asphalt mittels der Asphaltkocher und des Personals an den Ort zu bringen, an dem sie den Asphalt endgültig verarbeiten könnten. Der Beitragsanspruch sei jedoch nur in Höhe von € 81.089,00 schlüssig dargetan, da nicht durchgängig drei gewerbliche Arbeitnehmer im Betrieb der Beklagten beschäftigt gewesen seien. In den Monaten Dezember 2005 bis März 2006, Januar 2007, Februar 2007 sowie Januar 2010 bis April 2010 sei ein gewerblicher Arbeitnehmer, in den Monaten April 2006, Januar 2008 bis April 2008, Dezember 2008 bis Juni 2009 sowie Juli 2010 bis Oktober 2010 seien zwei gewerbliche Arbeitnehmer, im Dezember 2010 seien 1,5 gewerbliche Arbeitnehmer und im Monat Dezember 2009 2,5 gewerbliche Arbeitnehmer im Betrieb der Beklagten beschäftigt gewesen. Auf die entsprechende Zusammenstellung im Urteil (Bl. 120 d. A.) wird Bezug genommen. Dieses Urteil ist der Beklagten am 26. September 2011 zugestellt worden. Die Berufung der Beklagten ist am 20. Oktober 2011 und die Berufungsbegründung nach rechtzeitiger Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21. Dezember 2011 am selben Tag bei Gericht eingegangen. Das Urteil ist dem Kläger am 04. Oktober 2011 zugestellt worden. Die Berufung des Klägers ist am 04. November 2011 und die Berufungsbegründung am Montag, dem 05. Dezember 2011 bei Gericht eingegangen. Die Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit sie unterlegen ist, und ist der Ansicht, nicht dem Geltungsbereich des VTV zu unterfallen, wie die Arbeitsverwaltung zu Recht festgestellt habe. Da § 1 Abs. 2 Ziff. 38 der Baubetriebeverordnung gleichlautend sei mit der Regelung in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 39 VTV, erfordere der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung auch eine einheitliche Entscheidung. Die Klage sei zudem unschlüssig, da der Kläger nicht dargelegt habe, welcher Arbeitnehmer was, wann, wo, wie und warum („6 W-Fragen“) gemacht habe. Bei dem Asphaltkocher handele es sich um keine Baumaschine im Tarifsinn, vielmehr stehe der Transport im Vordergrund, da über 99 % der Arbeitszeit des Fahrers auf den Transport entfalle. Soweit das Arbeitsgericht davon ausgehe, dass der Asphaltkocher zwar nicht im Sinne des BGB, aber im Tarifsinne vermietet werde, läge ein Denkfehler vor. Dem Arbeitsgericht könne auch nicht in seiner Ansicht gefolgt werden, dass das Bedienpersonal bei der Vermietung von Baumaschinen den unmittelbaren Besitz über das Gerät erlange. Der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei nicht zu folgen. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 08. September 2011, Az.: 4 Ca 1999/10, abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung der Beklagten zurückzuweisen sowie das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 08. September 2011 - 4 Ca 1999/10 - insoweit abzuändern, als die Klage abgewiesen wurde, und die Beklagte zu verurteilen, über den bereits ausgeurteilten Betrag hinaus weitere € 15.007,00 an den Kläger zu zahlen. Der Kläger wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil, soweit er unterlegen ist, und ist der Ansicht, die nunmehr geltend gemachten weiteren Beitragsansprüche stünden ihm zu, da im erstinstanzlichen Verfahren der gewerbliche Arbeitnehmer W. versehentlich nicht berücksichtigt worden sei. Wegen der Berechnung des Beitragsanspruchs wird auf Bl 6 a bis 6 c im Berufungsbegründungsschriftsatz des Klägers vom 05. Dezember 2011 (Bl. 161 d. A.) Bezug genommen. Der Kläger ist der Ansicht, mit dem Bundesarbeitsgericht sei davon auszugehen, dass der Transport von Flüssigasphalt in Asphaltkochern zur Baustelle mit anschließender Verarbeitung des Asphalts eine baugewerbliche Tätigkeit sei. Die Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, keine weiteren Beiträge zu schulden, zumal die vom Kläger vorgelegte Tabelle (Bl. 161 d. A.) nicht nachvollziehbar sei. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den Inhalt der Berufungsschriftsätze der Parteien Bezug genommen.