17 Sa 1660/15

Unbillige Versetzungsweisung — Arbeitsort vertraglich fixiert, Weisung unbillig (Billigkeitsprüfung nach § 106 GewO) • Eine arbeitsvertragliche Festlegung von Arbeitsort und -inhalt kann durch einen Änderungsvertrag konstitutiv sein und Weisungen nach § 106 GewO ausschließen. • Eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbarte Versetzungsklausel ist auf ihre Transparenz und Angemessenheit zu prüfen; eine Klausel, die Versetzungen nur an gleichwertige Tätigkeiten entsprechend Kenntnissen und Fähigkeiten erlaubt und Anhörung vorsieht, ist nicht per se unwirksam. • Die Ausübung des Weisungsrechts hat dem billigen Ermessen zu entsprechen; fehlt es an einer ausreichend substantiierten betrieblichen Begründung für eine einschneidende, ortsverändernde Versetzung, ist die Weisung unbillig und damit für den Arbeitnehmer nicht verpflichtend. • Weisungen, die nach § 315 Abs. 3 BGB unbillig sind, können vom Arbeitnehmer gerichtlich angegriffen werden; hat der Arbeitnehmer die Unbilligkeit rechtzeitig gerügt, muss er die versetzungsbedingte Tätigkeit nicht vorläufig aufnehmen. • Bei unbilliger, aber nicht nichtiger Weisung können Abmahnungen wegen Nichtbefolgung unwirksam sein; steht der Arbeitgeber in Annahmeverzug, bestehen Ansprüche auf Annahmeverzugslohn gem. §§ 611, 615 BGB. Der Kläger, seit 2001 als Immobilienkaufmann beschäftigt, wurde durch Änderungsverträge zuletzt konstitutiv dem Standort E1 und dem Team RE2345 zugeordnet. Die Beklagte wies ihn per Schreiben vom 23.02.2015 an, befristet vom 16.03.2015 bis 30.09.2015 in Team RE1234/Archiv am Standort C zu arbeiten; der Kläger verweigerte dies. Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung, die Beklagte leitete ein Zustimmungsersetzungsverfahren ein und setzte die Maßnahme vorläufig nach Anzeige nach § 100 BetrVG durch. Die Beklagte sprach Abmahnungen und kündigte später fristlos; Zahlungen an den Kläger wurden eingestellt. Der Kläger begehrte vor dem Arbeitsgericht Feststellung der Unwirksamkeit der Weisung, Entfernung der Abmahnungen und Annahmeverzugslohn; die Widerklage der Beklagten forderte Rückzahlung gezahlter Vergütung. Das Arbeitsgericht gab in erster Instanz weitgehend dem Kläger statt; die Beklagte legte Berufung ein. • Die Berufung ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet; das Erstgericht hat zu Recht entschieden. • Vertragliche Festlegung des Arbeitsortes: Die wiederholten schriftlichen Änderungsverträge der Parteien zur Tätigkeit und zum Arbeitsort sind als konstitutive Vereinbarungen auszulegen; sie binden und schränken das Arbeitgeberweisungsrecht ein. • Versetzungsvorbehalt: Der ursprüngliche Versetzungsvorbehalt wurde durch Bezugnahme in den Änderungsverträgen wirksam in den Vertrag einbezogen und umfasst nach objektiver Auslegung auch vorübergehende Versetzungen, ist aber auf seine Wirksamkeit nach §§ 305 ff. BGB zu prüfen. • Klauselnprüfung: Die Versetzungsklausel ist inhalts- und transparenzgerecht; sie verlangt Zuweisung nur zu Tätigkeiten entsprechend Kenntnissen und Fähigkeiten und eine Anhörung des Arbeitnehmers, sodass keine unangemessene Benachteiligung nach § 307 Abs.1 BGB vorliegt. • Tarifrechtliche Vorgaben: § 4 TV regelt Abwägung und soziale Gesichtspunkte, schränkt das Weisungsrecht aber nicht aus; maßgeblich bleibt die Billigkeitsprüfung nach § 106 GewO. • Mitbestimmung und Anhörung: Das Mitbestimmungsverfahren nach BetrVG wurde formell gewahrt; die vorläufige Durchführung nach § 100 BetrVG war zulässig und der Betriebsrat ausreichend unterrichtet; eine fehlerhafte Anhörung des Arbeitnehmers führt nicht zwingend zur Nichtigkeit der Weisung, allenfalls zu Schadensersatzansprüchen. • Billigkeitsprüfung der konkreten Weisung: Zwar handelte es sich um eine gleichwertige Tätigkeit, jedoch hat die Beklagte nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass überwiegende betriebliche Interessen die erhebliche Belastung des Klägers (örtliche Entfernung, notwendige Umsiedlung) rechtfertigen; mildere Mittel und Konfliktlösungsversuche wurden nicht ausreichend dargelegt. • Rechtsfolgen bei Unbilligkeit: Die Kammer folgt nicht der Rechtsprechung, die eine vorläufige Bindungswirkung einer unbilligen Weisung annimmt; der Kläger hat die Unbilligkeit rechtzeitig gerügt und musste die Tätigkeit in C nicht antreten. • Abmahnungen: Mangels Verpflichtung zur Aufnahme der Tätigkeit waren die Abmahnungen wegen unerlaubten Fernbleibens unwirksam und sind aus der Personalakte zu entfernen. • Annahmeverzug und Vergütungsanspruch: Die Beklagte befand sich mit der Beschäftigung des Klägers in Annahmeverzug; der Kläger hatte Leistungswillen und Anspruch auf Vergütung für April bis August 2015 gemäß §§ 611, 615 BGB, abzüglich anzurechnender Leistungen der Bundesagentur für Arbeit. • Rückzahlungsanspruch: Die Widerklage auf Rückzahlung gezahlter Vergütung ist unbegründet, weil die Zahlungen mit Rechtsgrund (Annahmeverzugslohn) geleistet wurden. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. Es wird festgestellt, dass der Kläger in der Zeit vom 16.03.2015 bis zum 30.09.2015 nicht verpflichtet war, seine Arbeitsleistung gemäß der Weisung der Beklagten vom 23.02.2015 am Standort C zu erbringen. Die Abmahnungen vom 26.03.2015 und 22.04.2015 sind wegen der Unwirksamkeit der Weisung nichtig und aus der Personalakte zu entfernen. Die Beklagte befand sich mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug; der Kläger hat daher Anspruch auf Vergütung für den streitigen Zeitraum (April bis August 2015) nach §§ 611, 615 BGB, wobei erhaltene Leistungen der Bundesagentur für Arbeit anzurechnen sind. Die Widerklage der Beklagten auf Rückzahlung gezahlter Vergütung ist unbegründet. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte; die Revision wird zugelassen.