7 TaBV 29/15

Keine Ersetzung der Betriebsratszustimmung zur außerordentlichen Kündigung bei fehlender Ultima-Ratio • Zur Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats nach § 103 Abs. 2 BetrVG bedarf es eines wichtigen Grundes i.S. von § 626 BGB; die Weiterbeschäftigung eines Betriebsratsmitglieds ist nur unzumutbar, wenn alle milderen Mittel ausgeschöpft sind. • Bei der Interessenabwägung sind Dauer des Arbeitsverhältnisses, Verschuldensgrad, Wiederholungsgefahr und bisheriger störungsfreier Verlauf zu gewichten; eine Abmahnung kann in vielen Fällen erforderlich und zumutbar sein. • Der Arbeitgeber trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung; der Amtsermittlungsgrundsatz ist im Zustimmungsersetzungsverfahren einzuschränken, darf jedoch nicht zu einer Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds führen. Die Arbeitgeberin betreibt ein Krankenhaus; Streitgegenstand ist die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung eines langjährigen Anästhesie-Pflegers und Betriebsratsmitglieds (Beteiligter zu 3.). Am 23.10.2014 leitete der Beteiligte ohne Anwesenheit eines Narkosearztes die Narkose einer Patientin ein und füllte die OP-Sicherheitscheckliste aus; die Narkoseärztin traf spätestens nach Beginn ein, es traten keine Komplikationen ein. Die Arbeitgeberin sah hierin einen vorsätzlichen Verstoß gegen feststehende Sicherheitsanweisungen und beantragte am 29.10.2014 die Ersetzung der Betriebsratszustimmung zur außerordentlichen Kündigung. Betriebsrat und Beteiligter bestritten Vorsatz und trugen eine Notfallsituation vor, außerdem sei eine Abmahnung geboten gewesen. Das Arbeitsgericht Arnsberg wies den Antrag zurück mit der Begründung, eine Abmahnung komme in Betracht. Dagegen legte die Arbeitgeberin Beschwerde beim LAG ein. • Rechtsgrundlagen: § 103 Abs. 2 BetrVG, § 15 KSchG, § 626 BGB; Verfahrensrecht: § 2a Abs.1 Nr.1 ArbGG, § 83 Abs.1 ArbGG. • Ersetzungsverfahren setzt einen wichtigen Grund i.S. von § 626 BGB voraus; es ist zu prüfen, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar ist und ob die außerordentliche Kündigung ultima ratio ist. • Der Arbeitgeber ist darlegungs- und beweisbelastet für die Umstände, die Unzumutbarkeit begründen; der Amtsermittlungsgrundsatz ist im Zustimmungsersetzungsverfahren eingeschränkt, darf aber nicht zu Lasten des Betriebsratsmitglieds gehen. • Die Kammer unterstellt zugunsten der Arbeitgeberin deren Schilderung der Pflichtverletzung, sieht jedoch bei der Interessenabwägung erhebliche Gewichte zugunsten des langjährigen, nahezu 24 Jahre störungsfrei beschäftigten Mitarbeiters. • Bei der Abwägung sind Verschuldensgrad, Wiederholungsgefahr, Dauer des Arbeitsverhältnisses und mögliche mildere Mittel (insbesondere Abmahnung oder Versetzung) zu berücksichtigen; hier wäre eine Abmahnung nicht entbehrlich gewesen. • Selbst bei erheblicher Pflichtverletzung im Gesundheitsbereich rechtfertigt dies nicht automatisch die außerordentliche Kündigung, wenn milde Mittel geeignet erscheinen, das Risiko künftiger Störungen zu beseitigen. • Mangels überzeugender Darlegung konkreter Umstände, die alle milderen Mittel ausschließen und die Weiterbeschäftigung unzumutbar machen, war die verweigerte Zustimmung des Betriebsrats zu ersetzen nicht gerechtfertigt. Die Beschwerde der Arbeitgeberin wird zurückgewiesen; die Zustimmung des Betriebsrats zur außerordentlichen Kündigung wurde zu Recht nicht ersetzt. Zwar stellt die eigenmächtige Einleitung einer Narkose ohne anwesenden Facharzt eine erhebliche Pflichtverletzung dar, doch konnte die Arbeitgeberin nicht hinreichend darlegen, dass alle milderen Mittel (insbesondere eine Abmahnung oder Versetzung) ungeeignet oder unzumutbar gewesen wären. Die lange, weitgehend beanstandungsfreie Betriebszugehörigkeit des Beteiligten sowie das Fehlen konkreter Anhaltspunkte für eine dauerhafte Unzuverlässigkeit sprachen in der Interessenabwägung gegen die Ultima-Ratio der Kündigung. Daher blieb die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zur ordentlichen Beendigung zumutbar; die Beschwerde hatte insoweit keinen Erfolg.