7 Sa 708/14

Kündigung wegen verschiedener Pflichtverletzungen: Abmahnungspflicht und fehlende Unzumutbarkeit • Die außerordentliche Kündigung des Arbeitgebers scheitert, wenn mildere Mittel wie Abmahnungen nicht geprüft oder ergriffen wurden und die Pflichtverletzungen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht durchbrechen. • Außerdienstliche Verhaltensweisen rechtfertigen nur dann eine Kündigung, wenn sie konkrete und nachvollziehbare betriebliche Beeinträchtigungen bewirken. • Ein vorsorglich erklärte ordentliche Kündigung ist gegen ein Betriebsratsmitglied gemäß § 15 Abs. 1 KSchG unwirksam. • Bei unwirksamer Kündigung besteht ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Weiterbeschäftigung (§ 611 BGB) und der Arbeitgeber gerät bei Verweigerung in Annahmeverzug (§ 615 BGB), wodurch ein Rückzahlungsanspruch entfällt. Der Kläger, seit 2009 als Membership Consultant in einem Fitnessstudio beschäftigt und Betriebsratsmitglied, wurde am 28.06.2013 außerordentlich und hilfsweise ordentlich gekündigt. Die Arbeitgeberin berief sich auf mehrere Vorwürfe: beleidigende Äußerungen gegenüber Mitarbeitern und einem potenziellen Kunden, schlechte Außendarstellung bei einem privaten Gaststättenbesuch, unzuständige Arbeitsanweisungen an Aushilfskräfte und wiederholtes Nichtbedienen eines Mitglieds. Der Betriebsrat hatte der außerordentlichen Kündigung zugestimmt; die Arbeitgeberin zahlte dennoch Lohn für Juni und Juli 2013 und forderte später die Rückzahlung. Der Kläger bestritt die Vorwürfe überwiegend, focht die Kündigung an und beantragte Weiterbeschäftigung. Das ArbG gab der Klage statt; die Arbeitgeberin legte Berufung ein. • Rechtsgrundlagen: § 626 BGB (außerordentliche Kündigung), § 15 Abs.1 KSchG (Kündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder), § 611 BGB (Beschäftigungsanspruch), § 615 BGB (Annahmeverzug). • Prüfung des wichtigen Grundes nach § 626 Abs.1 BGB erfordert Gesamtwürdigung und Beachtung des ultima-ratio-Prinzips; Abmahnung ist in der Regel zwingendes milderes Mittel. • Zu den vorgeworfenen Einzeltatbeständen: Außendarstellung in Gaststätte (außerdienstlich) begründet ohne konkrete betriebliche Auswirkungen keine außerordentliche Kündigung; insoweit wäre eine Abmahnung geeignet gewesen. • Beleidigende Äußerungen gegenüber Mitarbeiterin stellen zwar Pflichtverletzung dar, erreichen aber nicht den Schweregrad, der eine Abmahnung entbehrlich macht; Zeitpunkt und Substantiierung unklar. • Vorwurf der Erteilung unzuständiger Arbeitsanweisungen an Aushilfskraft nicht ausreichend substantiiert und damit untauglich als Kündigungsgrund. • Nichtbedienung eines Mitglieds ist eine einfache Vertragsverletzung, die ebenfalls einer Abmahnung bedurft hätte. • Addition der einzelnen, verschiedenartigen Pflichtverletzungen rechtfertigt nicht den Verzicht auf Abmahnungen; das ultima-ratio-Prinzip verhindert kumulative Umgehung der Abmahnungspflicht. • Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung ist gegen das Betriebsratsmitglied wegen § 15 Abs.1 KSchG unwirksam. • Folge: Die außerordentliche Kündigung ist unwirksam, der Kläger hat Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach § 611 BGB; die Arbeitgeberin befand sich bei Verweigerung in Annahmeverzug, sodass kein Rückzahlungsanspruch auf die gezahlten Löhne besteht. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen. Die Kündigung vom 28.06.2013 ist gemäß § 626 Abs.1 BGB unwirksam, weil die Arbeitgeberin sachgerechte Abmahnungen nicht ergriff und die behaupteten Pflichtverletzungen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht durchbrechen. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung scheitert an § 15 Abs.1 KSchG wegen der Betriebsratsmitgliedschaft des Klägers. Dem Kläger steht ein Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 611 BGB zu; die Arbeitgeberin befand sich bei Nichtweiterbeschäftigung in Annahmeverzug nach § 615 BGB, weshalb die Widerklage auf Rückzahlung der für Juni und Juli gezahlten Vergütung abgewiesen wurde. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; die Revision wurde nicht zugelassen.