13 Sa 40/14

Kein nachwirkender Schutz nach §78a BetrVG ohne tatsächliche JAV-Tätigkeiten • Ein nachgerücktes Ersatzmitglied der JAV erwirbt nachwirkenden Amtsschutz nur, wenn es während seiner Vertretungszeit konkrete JAV-Tätigkeiten tatsächlich ausgeübt hat. • Die bloße Behauptung von Aktivitäten ohne substantiierte Darlegung reicht nicht, um den Schutz des § 78a Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 BetrVG zu begründen. • Der Abschluss oder die Verlängerung befristeter Arbeitsverträge steht nicht zwingend einem geltend gemachten Übernahmeanspruch nach § 78a BetrVG entgegen; ein konkludenter Verzicht kann denkbar sein, bedarf aber eigener Prüfung. • Hat der Auszubildende zum Zeitpunkt des Ausbildungsendes keinen nachwirkenden Amtsschutz, bedarf es gemäß § 78a Abs. 4 BetrVG keines besonderen Vorgehens des Arbeitgebers; der Arbeitgeber kann die Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses bestreiten. Die Klägerin war von 2008 bis 31.01.2012 Auszubildende als Mechatronikerin bei der Beklagten. Sie machte mit Schreiben vom 23.01.2012 als nächste Nachrückerin der JAV Anspruch auf Übernahme in ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis gemäß § 78a Abs. 2 BetrVG geltend. Am 24.01.2012 schlossen die Parteien einen befristeten Arbeitsvertrag, den die Parteien später verlängerten. Die Klägerin war zuvor zeitweise Ersatz- und kurzzeitig Vollmitglied der JAV, nahm nach eigenem Vortrag im Oktober/November 2011 an einer Demonstration teil, habe an einer Versammlung zur Übernahmeforderung mitgewirkt und einen ausbildungsbezogenen Betreuungsauftrag wahrgenommen; sie bestritt jedoch, an JAV-Sitzungen teilgenommen zu haben. Die Beklagte bestritt konkrete JAV-Amtstätigkeiten der Klägerin und wertete den Abschluss des befristeten Vertrags als Verzicht. Die Klägerin begehrte gerichtliche Feststellung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses. Das Arbeitsgericht wies die Klage ab; die Klägerin legte Berufung ein. • Zulässigkeit: Die Feststellungsklage ist statthaft und das Feststellungsinteresse gegeben, weil die Beklagte die Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses bestreitet und nicht nach § 78a Abs. 4 BetrVG vorgegangen ist. • Rechtslage: Nach § 78a Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 BetrVG steht Ersatzmitgliedern der JAV nachwirkender Amtsschutz zu, wenn sie während der Vertretungszeit konkrete Amtstätigkeiten ausgeübt haben. • Beweis- und Darlegungslast: Die Klägerin hat nicht substantiiert dargelegt, welche konkreten Tätigkeiten aus dem Katalog des § 70 Abs. 1 BetrVG sie in amtlicher Funktion tatsächlich wahrgenommen hat; Teilnahme an Demonstrationen oder Versammlungen und allgemeine Betreuungshandlungen wurden nicht hinreichend als JAV-amtliches Handeln erläutert. • Übertragbarkeit der BAG-Rechtsprechung: Die Grundsätze zur nachwirkenden Schutzbedürftigkeit von Ersatzmitgliedern des Betriebsrats sind auf die JAV übertragbar; ohne tatsächliche Amtstätigkeiten fehlt der Anlass für einen einjährigen Nachwirkungsschutz. • Konkludenter Verzicht: Offengelassen wurde, ob der Abschluss des befristeten Vertrags einen konkludenten Verzicht begründen kann; darauf kam es nicht an, weil die Voraussetzungen des nachwirkenden Schutzes ohnehin nicht vorlagen. • Schlussfolgerung: Mangels tatsächlicher JAV-Tätigkeiten zum relevanten Zeitpunkt bestand kein nachwirkender Schutz nach § 78a BetrVG, folglich wurde kein unbefristetes Arbeitsverhältnis begründet und die Beklagte musste nicht gemäß § 78a Abs. 4 BetrVG handeln. Die Berufung der Klägerin wurde zurückgewiesen; die Klage war unbegründet, weil die Klägerin keinen nachwirkenden Amtsschutz nach § 78a Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 BetrVG erworben hatte. Sie hat nicht substantiiert dargetan, in der Vertretungszeit konkrete JAV-Amtstätigkeiten ausgeübt zu haben, die einen besonderen Schutz erforderlich gemacht hätten. Deshalb bestand kein Anspruch auf Übernahme in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, und die Beklagte war nicht verpflichtet, nach § 78a Abs. 4 BetrVG vorzugehen. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens; die Revision wurde zugelassen.