5 Sa 1556/13

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer fristlosen sowie einer fristgemäßen Kündigung, hier insbesondere den Zugang der fristlosen Kündigung, sowie Annahmeverzugsansprüche. Der 1980 geborene Kläger ist seit dem 12.11.2012 aufgrund des Arbeitsvertrages vom gleichen Tage bei der Beklagten als Helfer beschäftigt. Die Beklagte ist im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung tätig. Die Beklagte hat dem Kläger unter dem 14.02.2013 eine Abmahnung erteilt. Am 28.02.2013 erlitt der Kläger einen Arbeitsunfall. Nachdem er keine Entgeltfortzahlung erhalten hat, hat er sich bei der Beklagten insoweit erkundigt und in Kenntnis gebracht, dass das Arbeitsverhältnis bereits am 05.03.2013 gekündigt worden sein soll. Nach Erhebung einer allgemeinen Feststellungs- und Entgeltfortzahlungsklage am 23.04.2013 hat die Beklagte mit Schreiben vom 06.05.2013 das Arbeitsverhältnis fristgemäß zum 22.05.2013 gekündigt. Mit am 15.05.2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger sodann Kündigungsschutzklage bezüglich beider ausgesprochener Kündigungen erhoben. Der Arbeitsvertrag der Parteien sieht unter § 14 Ziff. 2 vor, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, jeden Wechsel seines ständigen Wohnsitzes unter Angabe des neuen Wohnsitzes unverzüglich mitzuteilen. Bereits erstinstanzlich hatte die Beklagte ein Kündigungsschreiben vom 05.03.2013 vorgelegt sowie die Kopie eines Belegzettels über ein Einwurf-Einschreiben (Bl. 24 d.A.), welches in dem Feld: „Zusteller/in: Name in Blockschrift“ den in Druckbuchstaben geschriebenen Namen „X“ auswies und in dem Feld: „Unterschrift“ keinen Eintrag enthielt. Die an die Beklagte weitergeleiteten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen weisen die ehemalige Adresse des Klägers aus, an die auch die erste Kündigung gesandt wurde. Zweitinstanzlich hat der Kläger im Kammertermin unstreitig gestellt, dass er Mitte Februar 2013 umgezogen ist und das Namensschild am Briefkasten nicht entfernt hat, da er daran nicht gedacht hat. Der Kläger begehrt Entgeltfortzahlung für die Monate März und April 2013 in Höhe von jeweils 1.470,00 € (21 AT x 7 Stunden/AT x 10,00 €/Std). Auf diesen Betrag hatte die Kläger aufgrund erteilter Abrechnung bis 06.03.2013 bereits gezahlt 396,55 € brutto, entsprechend 274,39 € netto. Weiterhin ist zweitinstanzlich unstreitig geworden, dass der Kläger im Zeitraum 05.04.2013 bis 01.05.2013 Lohnersatzleistungen der VBG gesetzliche Unfallversicherung in Höhe von 1.140,21 € netto erhalten hat. Der Kläger hat behauptet, er habe die erste Kündigung nicht erhalten, u. a. deswegen, weil er zwischenzeitlich umgezogen sei. Hiervon habe er die Beklagte unter der Telefon-Nr. in Kenntnis gesetzt, die er auch für andere betrieblichen Mitteilungen habe verwenden müssen. Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die Kündigung der Beklagten vom 05.03.2013 noch durch die Kündigung vom 06.05.2013 beendet worden ist sowie die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.940,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus einem Betrag von 1.470,00 € seit dem 01.04.2013 und aus einem weiteren Betrag in Höhe von 1.470,00 € seit dem 01.05.2013 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Ansicht vertreten, für eine außerordentliche Kündigung am 05.03.2013 habe ein wichtiger Grund vorgelegen. Die Kündigung sei in den Machtbereich des Klägers gelangt. Es sei treuwidrig, sich auf den fehlenden Zugang zu berufen, nur weil der Kläger zwischenzeitlich umgezogen sei. Hiervon habe er die Beklagte nicht in Kenntnis gesetzt. Wegen der vorhergehenden Abmahnung habe er zudem mit dem Ausspruch einer Kündigung rechnen müssen. Das Schreiben vom 05.03.2013 sei per Einwurfeinschreiben an den Kläger versandt worden und von der Mitarbeiterin X des Xdienstleisters zugestellt worden. Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 17.10.2013 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem 22.05.2013 sein Ende gefunden hat und die Beklagte zur Entgeltfortzahlung gem. Antragstellung verurteilt. Hierzu hat es ausgeführt, der Zugang der ersten Kündigung sei nicht nachgewiesen worden, da die Urkunde über die Zustellung fehlerhaft ausgefüllt worden sei. An der entsprechenden Unterschrift als Nachweis der Ausführung fehle es, so dass eine Urkundsfunktion ausscheide. Einer Zeugenvernehmung der Zustellerin habe es nicht bedurft, da es sich bei der Zustellung um eine reine Routinetätigkeit handele, die spätestens nach wenigen Tagen aus dem Gedächtnis verschwunden ist. Es habe daher der Angabe genauer Umstände bedurft, weshalb die Zeugin sich im Einzelfall an den Einwurf des Briefes noch habe erinnern können. Da ein Zugang an der ehemaligen Anschrift des Klägers nicht nachgewiesen sei, komme es auch nicht mehr darauf an, dass der Kläger zu diesem Zeitpunkt tatsächlich bereits umgezogen war und ob er die Beklagte hierüber in Kenntnis gesetzt habe. Gegen dieses ihr am 31.10.2013 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit am 20.11.2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 20.12.2013 bei Gericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Sie ist der Ansicht, das Urteil sei rechtsfehlerhaft zustande gekommen, da das Arbeitsgericht den von Beklagtenseite angebotenen Zeugenbeweis nicht erhoben habe. Zwar könne ein Zeugenbeweis als ungeeignetes Beweismittel angesehen werden, wenn der Zeuge zu einem Ereignis gehört werden solle, der zu einem viele Monate zurückliegenden für ihn völlig unbedeutenden Vorgang benannt werde. Diese Voraussetzungen lägen aber nicht vor. Zum einen habe die Zustellung für die Zeugin nur sechs Wochen zurückgelegen, zum anderen sei die Frage, ob die Zustellung für die Zeugin unbedeutend gewesen sei, nicht beantwortet. Dieses habe das Gericht zunächst durch Befragung der Zeugin ermitteln müssen. Das Gericht habe auch die bereits bis 06.03.2013 erfolgte Lohnzahlung nicht berücksichtigt. Als neues Vorbringen bezieht sie sich auf die an den Kläger erfolgten Zahlungen seitens der Unfallversicherung, aufgrund derer Zahlungsansprüche des Klägers auf diese übergegangen seien. Die Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Bocholt vom 17.10.2013 Aktenzeichen 3 Ca 691/13 abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Entscheidung über die ausgesprochenen Kündigungen. Hinsichtlich der Zahlungsansprüche verweist er darauf, dass auch bei Anrechnung der von Beklagtenseite geltend gemachten anrechenbaren Ansprüche noch ein Restanspruch von 2.313,98 € brutto verbleibe und berechnet wie folgt: Urteilsausspruch 2.940,00 € abzüglich Anspruch bis 06.03.2013 280,00 € abzüglich gezahlte Leistung der Unfallversicherung 1.422,02 € = 1.193,98 € zuzüglich Vergütung für 01.05.2013 bis 22.05.2013 = 1.120,00 €, gesamt offen 2.313,98 €. Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens wird auf die in zweiter Instanz gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugin X. Wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.03.2014 Bezug genommen. Entscheidungsgründe I. Die Berufung ist an sich statthaft (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes zulässig (§ 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG) sowie in gesetzlicher Form und Frist eingelegt (§ 519 ZPO i.V.m. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG, § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und innerhalb der Frist (§ 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG) und auch ordnungsgemäß (§ 520 Abs. 3 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 S. 1 ArbGG) begründet worden. II. Die Berufung hat auch in der Sache Erfolg, weshalb das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen war. Wie die in zweiter Instanz durchgeführte Beweisaufnahme erbracht hat, ist dem Kläger die Kündigung vom 05.03.2013 am 06.03.2013 tatsächlich zugestellt worden. Der Kläger hat die Klagefrist gem. §§ 13 Abs. 1 S. 2, 4 S. 1 KSchG durch Klageerhebung am 23.04.2013 nicht eingehalten, weshalb die Kündigung gem. §§ 13 Abs. 1 S. 3, 7 KSchG als von Anfang an rechtswirksam anzusehen ist. Ein Antrag auf nachträgliche Klagezulassung ist nicht gestellt. a) Die Kündigung vom 05.03.2013 ist dem Kläger am 06.03.2013 zugegangen, wie die Vernehmung der Zeugin X, die als Zustellerin der Fa. X Kurierdient die Zustellung vorgenommen hat, erbracht hat. Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichtes war die Zeugin zu hören. Zwar ist dem Arbeitsgericht darin zu folgen, dass ein untaugliches Beweismittel nicht zu erheben ist. Mit der Beklagten war aber im konkreten Fall zunächst darauf abzustellen, ob sich der Zustellvorgang für die Zeugin um einen nachvollziehbaren Vorgang handelte oder nicht. Auch war angesichts der konkreten Beweisfrage auch bei Vorliegen einer Routinetätigkeit und Berücksichtigung der Gesamtumstände selbst dann, wenn die Zeugin nicht bestätigen konnte, dass sie sich konkret für die Zustellung am 06.03.2013, 9.00 Uhr, bildlich an den Einwurf in den Briefkasten erinnern konnte, möglich, dass das Gericht die Überzeugung von einer Zustellung gewinnen konnte. Insofern unterscheidet sich die vorliegende Beweisfrage von denen in vergleichbaren Fällen, in denen eine Zeugenvernehmung verneint wurde. Soweit sich die Beklagte selbst auf die Entscheidung des BVerG vom 02.10.2003 (2 BvR 149/03, NJW 2004, 1443) bezieht, handelte es sich dort um die Nicht-Vernehmung namentlich nicht benannter Mitarbeiter einer Discothek, die sich an die Anwesenheit einer Person zu einem neun Monate zurückliegenden Zeitpunkt hätten erinnern sollen. In einem Strafverfahren hat der BGH (BGH, Urteil v. 17.05.2001 – 4 StR 412/00 –, juris) entschieden, dass die Vernehmung zweier erst noch zu ermittelnder, nur äußerlich allgemein beschriebener, Zeugen zu der Frage, ob sie Monate vorher eine ihnen nicht bekannte Person in ihrer Straße spazieren gehen sehen haben, als eine voraussichtlich nutzlose Beweiserhebung/Ermittlung unterlassen werden durfte. Demgegenüber hat die Zeugin X den Vorgang der Zustellung, wie er von ihr üblicherweise vorgenommen wird, unter Berücksichtigung der ihr geläufigen Verhältnisse an der damaligen Zustelladresse des Klägers in einer Weise geschildert, aufgrund derer zur Überzeugung der Kammer feststeht, dass die Zustellung in der beschriebenen Weise auch vorgenommen wurde. So hat die Zeugin unter anderem eine glaubhafte Erklärung dafür abgegeben, weshalb der Zustellnachweis durch ihre Unterschrift in der Weise, wie geschehen, vorgenommen wurde. Sowohl aus den Bekundungen der Zeugin als auch den von ihr im Termin vorgelegten Dokumenten (Personalausweis, Führerschein, Bankkarte) ergibt sich, dass angesichts des kurzen Namens der Zeugin zwischen der Unterschrift der Zeugin und der Widergabe ihres Namens in Druckbuchstaben kein Unterschied besteht. Kopien der Dokumente sind zur Gerichtsakte genommen worden (Bl. 122 d.A.) und belegen, dass die dort abgebildeten Unterschriften optisch der „Unterschrift“ auf dem Zustellbeleg (Bl. 24 d.A.) entsprechen. Dies im Zusammenhang mit den Bekundungen der Zeugin, dass sie bis zu diesem Vorfall eben nicht beide Unterschriftsfelder ausgefüllt habe, dies seitdem aber so handhabe, ergibt, dass der abgebildete Namenszug mit einer Unterschriftsleistung aus ihrer Sicht gleichzusetzen ist und objektiv auch eine Unterschrift darstellt. Unter diesen Umständen war auch die Urkundsfunktion des Zustellnachweises nicht mangels Unterschrift entfallen, wobei auch dahinstehen kann, ob der Auflieferungsbeleg eines privaten Dienstleisters als Urkunde im Sinne der §§ 415 ff ZPO anzusehen sind. ( s.a. LAG Hamm, Urteil vom 22. Mai 2002, – 3 Sa 847/01 –, juris) Dass die beurkundete Tatsache den Gegebenheiten auch tatsächlich entspricht ergab sich zur Überzeugung der Kammer aus den übrigen Bekundungen der Zeugin. So hat sie sehr plastisch den Ablauf der Zustellung im allgemeinen und auch bezogen gerade auf Einwurfeinschreiben dargestellt und dabei ausgeführt, dass sich der Zustellbeleg festgeklebt auf der Rückseite des Schreibens befindet und von ihr erst am Briefkasten vor dem Einwurf ausgefüllt und dann in den Briefkasten eingeworfen wird. Der Kammer ist durchaus bewusst, dass die Darstellung einer immer und ausnahmslos in dieser Weise ausgeführten Zustellung nicht zwingend ist. Ihr ist auch bewusst, dass die Zeugin als ausführende Person, insbesondere nachdem sie sowohl von ihrer Arbeitgeberin bereits drei bis vier Wochen nach Zustellung als auch der Geschäftsführerin im Vorfeld des Termines angerufen worden ist, durchaus ein eigenes Interesse nicht unbedingt am Ausgang des Verfahrens, wohl aber daran haben konnte, sich selbst nicht in Schwierigkeiten zu bringen. Gleichwohl war die Kammer davon überzeugt, dass die Zeugin die eigentliche Zustellung so beschrieben hat, wie sie von ihr üblicherweise vorgenommen wird. Dafür spricht, dass sie diese Vorgänge flüssig und „locker“ beschrieben hat und sich auch von der Nachfrage der Vorsitzenden, wie sie denn Rad fahre, wenn sie Briefe in der Hand habe, nicht irritieren lassen hat, etwa in der Weise, dass sie stockend und überlegend, welche Folge ihre einzelnen Bekundungen haben könnten, weiter gesprochen hätte. Sie hat vielmehr unbefangen weiter erzählt und konnte sich auch an die Örtlichkeiten der Zustellung gut erinnern, was sicher auch daran liegen wird, dass sie weiterhin in diesem Bezirk eingesetzt ist und diese insbesondere im Hinblick auf ihre Ladung aufmerksam beachtet haben wird. Sie hatte aber auch konkrete Erinnerungen, die nur auf der vorher vorgenommenen Beachtung ihrer Zustellstrecke beruhen können, wie eben die, dass an dem Briefkasten des Klägers zum Beginn ihrer Zustellung kein Name stand, später dann X/X und dies bis in den Herbst des vergangenen Jahres. Insgesamt ist die Kammer zu dem Ergebnis gelangt, dass die Zeugin als glaubwürdig anzusehen ist und nicht etwas durch eine Beeinflussung durch die Geschäftsführerin der Beklagten oder ihrer Arbeitgeberin zu einer für sie mit strafrechtlichen Folgen verbundenen Falschbekundung veranlasst wurde obwohl die Kammer diese Gefahr, die bei Gesprächen zwischen Parteien und Zeugen im Vorfeld eines Gerichtsverfahrens immer besteht, durchaus gesehen hat. Wenn aber die Verfahrensweise der Zustellung dergestalt war, dass die Unterschrift auf dem Zustellnachweis nicht etwa schon im Vorfeld zur Beschleunigung sozusagen „auf Vorrat“ erfolgt (siehe zu einem solchen Fall LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 12.03.2007, 10 Sa 1945/06, juris), sondern erst bei Einwurf am Briefkasten direkt und der Brief dann eingeworfen wird und der Name des Klägers unstreitig noch auf dem dazugehörigen Namensschild stand, bestehen für die Kammer keine im Rahmen des § 286 ZPO zu berücksichtigenden begründeten Zweifel daran, dass die Zustellung in den bis zu diesem Zeitpunkt für den Kläger nach objektiven Gegebenheiten noch eingerichteten Briefkasten tatsächlich erfolgt ist, jedenfalls besteht insoweit ein Anscheinsbeweis, der vom Kläger nicht mit nachvollziehbaren Gründen widerlegt wurde. b) Diese Zustellung muss der Kläger auch als wirksam gegen sich gelten lassen. Der Empfänger einer Willenserklärung kann sich nach Treu und Glauben nicht auf den verspäteten Zugang der Willenserklärung berufen, wenn er die Zugangsverzögerung selbst zu vertreten hat. Er muss sich dann so behandeln lassen, als habe der Erklärende die entsprechenden Fristen gewahrt. Wer auf Grund bestehender oder angebahnter vertraglicher Beziehungen mit dem Zugang rechtserheblicher Erklärungen zu rechnen hat, muss geeignete Vorkehrungen treffen, dass ihn derartige Erklärungen auch erreichen. Tut er dies nicht, so wird darin vielfach ein Verstoß gegen die durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder den Abschluss eines Vertrags begründeten Sorgfaltspflichten gegenüber seinem Partner liegen. Auch bei schweren Sorgfaltsverstößen kann der Adressat nach Treu und Glauben regelmäßig aber nur dann so behandelt werden, als habe ihn die Willenserklärung erreicht, wenn der Erklärende alles Erforderliche und ihm Zumutbare getan hat, damit seine Erklärung den Adressaten erreichen konnte. (BAG, Urteil v. 22.09.2005, 2 AZR 366/04, NZA 2006, 204 m.w.N.) Diese Voraussetzungen sind gegeben. Der Kläger hatte bereits Mitte Februar 2013 seien Wohnsitz gewechselt. Gleichwohl hat er es unterlassen, dafür zu sorgen, dass ihn Mitteilungen der Beklagten, mit der er in einer Dauerrechtsbeziehung stand, erreichen konnten. Aufgrund seines Umzuges war er für die Beklagte damit weder postalisch noch durch Aufsuchen an seiner bisherigen Adresse erreichbar. Dies wiegt insoweit noch schwerer, als die Angabe der jeweiligen Adresse nicht nur einer allgemeinen Obliegenheit im Rechtsverkehr entsprach, sondern zwischen den Parteien des Rechtsstreits auch arbeitsvertraglich aufgrund der Besonderheiten des Vertragsverhältnisses, bei dem es sich um eines zwischen einem Arbeitgeber im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung und seinem Beschäftigten handelte, so vereinbart war. Zwar hatte der Kläger bereits erstinstanzlich behauptet, er habe seine neue Adresse telefonisch mitgeteilt, konnte aber trotz Nennung aller bei ihr hierfür infrage kommenden Beschäftigten durch die Beklagte nicht angeben, wem er seine neue Adresse wann mitgeteilt haben wollte. Eine Beweiserhebung zu diesem Thema kam damit nicht in Betracht. Die Beklagte hatte auch keine Gelegenheit, aus anderen Umständen den tatsächlichen Aufenthalt des Klägers zu ermitteln. So wiesen sämtliche ihr seitens des Klägers vorgelegte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bis zum 02.04.2013 weiterhin die alte Adresse des Klägers in der X Straße aus (siehe Protokoll der Güteverhandlung Bl. 35 d.A.). Angesichts dieser Gegebenheiten hatte die Beklagte alles ihr Mögliche getan, um eine wirksame Kündigung auszusprechen, als sie dem Kläger unter der ihr bekannten Adresse mit dem weiterhin mit seinem Namen versehenen Briefkasten eine Kündigung zustellen ließ. Diese ist mit dem Zustelldatum 06.03.3013 wirksam zugestellt worden. Dass sich der Kläger zu diesem Zeitpunkt nicht mehr in seiner Wohnung aufhielt und objektiv keine Kenntnis von dem Kündigungsschreiben nehmen konnte, steht einer wirksamen Zustellung nicht entgegen, könnte lediglich einen – bei den vorliegenden Gegebenheiten nicht ausreichenden - Grund für eine nachträgliche Zulassung begründen. Ein entsprechender Antrag ist auch nicht gestellt. c) Die Kündigung vom 05.03.2013, zugestellt am 06.03.2013, hat das Arbeitsverhältnis mit ihrem Zugang am 06.03.2013 beendet, ohne dass es auf die Frage, ob ein Grund für eine außerordentliche Kündigung gem. § 626 Abs. 1 BGB vorgelegen hat, ankommt. Insoweit greift die Wirksamkeitsfiktion gem. §§ 13 Abs. 1 S. 2, 7 KSchG. Der Kläger hat durch die Erhebung der Klage mit dem allgemeinen Feststellungsantrag am 23.04.2013 die Dreiwochenfrist, die am 27.03.2013 endete, nicht eingehalten. Anhaltspunkte, dass die Kündigung aus anderen Gründen rechtsunwirksam sein könnte, die der 3-Wochenfrist nicht unterfallen, liegen nicht vor. d) Bis zum Beendigungszeitpunkt 06.03.2013 hat die Beklagte das Arbeitsverhältnis ausweislich der erteilten Abrechnung (Bl. 33 d.A.) ordnungsgemäß ausgerechnet und, wie in zweiter Instanz jedenfalls unstreitig geworden, auch das Entgelt gezahlt und zwar mit einem höheren Betrag, als der Kläger selbst berechnet. Dieser geht von einem Entgelt von 280,00 € brutto für diesen Zeitraum aus, während die Beklagte 300,84 € brutto abgerechnet hat, so dass sich auch hieraus kein Restbetrag an Vergütungszahlung ergibt. Da das Arbeitsverhältnis mit dem 06.03.2013 geendet hat, sind weitergehende Zahlungsansprüche nicht gegeben. Ein Anhaltspunkt dafür, dass die Kündigung gerade wegen der Arbeitsunfähigkeit des Klägers ausgesprochen worden wäre, liegt nicht vor, so dass sich keine Vergütungsansprüche gem. § 8 Abs. 1 S. 1 EntgeltfortzahlungsG ergeben. Das Urteil des Arbeitsgerichts war demgemäß abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Danach hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreites zu tragen. IV. Gründe, die Revision nach § 72 Abs.2 ArbGG zuzulassen, sind nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht ist der höchstrichterlichen Rechtsprechung gefolgt. Eine entscheidungserhebliche Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung liegt nicht vor.