18 Sa 219/13

Zulässigkeit geteilter Dienste durch Weisung des Arbeitgebers (§ 106 GewO) • Der Arbeitgeber kann nach § 106 GewO die Lage der Arbeitszeit durch Weisung bestimmen und damit auch geteilte Dienste anordnen, sofern arbeitsvertragliche, tarifliche oder gesetzliche Grenzen nicht entgegenstehen. • Die Anlage 32 zu den AVR enthält keine ausdrückliche Untersagung geteilter Dienste; sie schränkt das Weisungsrecht nur für die ausdrücklich genannten Sonderformen ein. • Eine schriftliche Dienstvereinbarung kann die Anordnung geteilter Dienste als zulässige Rechtsgrundlage normieren; auch eine konkludente arbeitsvertragliche Vereinbarung kann durch langjährige widerspruchslose Duldung entstehen. Die Klägerin, seit 1988 als Altenpflegehelferin bei der Beklagten beschäftigt und alleinerziehende Mutter, war bereits seit etwa 20 Jahren vereinzelt in geteilten Diensten eingesetzt. Arbeitsvertraglich war sie mit 38,5 Wochenstunden vollbeschäftigt, ohne Regelung zur Lage der Arbeitszeit. Die Beklagte plante und vereinbarte mit der Mitarbeitervertretung am 22.03.2013 eine Dienstvereinbarung, die geteilte Dienste regelt und u. a. bis zu 30 solche Dienste jährlich vorsieht. Die Klägerin begehrte vor dem Arbeitsgericht ein Unterlassungsurteil gegen die Einplanung in geteilte Dienste. Das Arbeitsgericht gab der Klage statt; die Beklagte legte Berufung ein und wandte ein, dass in einer Altenpflegeeinrichtung ein schwankender Arbeitsanfall morgens und abends die Anordnung geteilter Dienste rechtfertige und die Dienstvereinbarung bzw. langjährige Praxis eine Rechtsgrundlage bilde. • Grundlage der Entscheidung ist § 106 GewO: Das Weisungsrecht umfasst auch die Bestimmung der Lage der Arbeitszeit, sodass der Arbeitgeber unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen geteilte Dienste anordnen kann. • Der Arbeitsvertrag enthielt keine Beschränkung der Lage der Arbeitszeit; frühere Praxis, in der die Klägerin bereits zu geteilten Diensten eingesetzt war, spricht nicht gegen die Ausübung des Direktionsrechts. • Die Regelungen der Anlage 32 zu den AVR nennen nur bestimmte Sonderformen der Arbeit und verbieten geteilte Dienste nicht; daraus lässt sich kein generelles Verbot ableiten. • Das Arbeitszeitgesetz (insbesondere § 4 und § 5 ArbZG) steht der Anordnung geteilter Dienste nicht generell entgegen; maßgeblich sind Einhaltung der vorgeschriebenen Ruhezeiten und die Wahrung billigen Ermessens. • Billiges Ermessen ist gewahrt, weil die Beklagte glaubhaft einen morgens/abends steigenden Arbeitsanfall in der Altenpflege dargelegt hat und die Klägerin keine besonderen Umstände vorgetragen hat, die eine unzumutbare Belastung belegen würden. • Die Dienstvereinbarung vom 22.03.2013 stellt eine wirksame kollektive Rechtsgrundlage dar: sie wurde in Schriftform geschlossen, definiert den geteilten Dienst, enthält Beschränkungen und Schutzregelungen und hält der Billigkeitskontrolle stand. • Alternativ begründet langjährige, widerspruchslos erbrachte Leistung in geteilten Diensten eine konkludente Änderung der arbeitsvertraglichen Bedingungen, sodass die Klägerin sich hieran festhalten lassen muss. Die Berufung der Beklagten hatte Erfolg; die Klage der Klägerin wurde abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht stellte fest, dass die Beklagte nach § 106 GewO berechtigt ist, die Klägerin zu geteilten Diensten einzuplanen. Zudem besteht mit der Dienstvereinbarung vom 22.03.2013 eine ausdrückliche, wirksame kollektive Rechtsgrundlage für die Anordnung geteilter Dienste; notfalls begründet die langjährige widerspruchslose Duldung eine konkludente vertragliche Vereinbarung. Die Klägerin hat keine konkreten, die Zumutbarkeit der Weisung beeinträchtigenden Umstände vorgetragen. Daher trägt die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits und die Revision wurde nicht zugelassen.