14 SaGa 9/12

Wirkung von Arbeitgeberzahlungsverzug auf Wirksamkeit fristloser Arbeitnehmerkündigung und Wettbewerbsverbot • Eine fristlose Kündigung des Arbeitnehmers kann wirksam sein, wenn der Arbeitgeber durch wiederholte oder willkürliche Nichtzahlung bzw. unrechtmäßige Kürzung von Vergütung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar macht (§ 626 BGB). • Im einstweiligen Verfügungsverfahren trägt derjenige, der aus der Wirksamkeit einer Kündigung günstige Rechtsfolgen ableitet, die Darlegungs- und Glaubhaftmachungslast; es ist eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der Wirksamkeit der Kündigung erforderlich. • Besteht aufgrund einer wirksamen außerordentlichen Kündigung kein Arbeitsverhältnis mehr, entfällt der Anspruch des Arbeitgebers auf Unterlassung wegen des gesetzlichen Wettbewerbsverbots (§ 60 HGB) und der Arbeitnehmer kann sich nach § 75 Abs.1 HGB lossagen. • Ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot ist unwirksam, wenn kein berechtigtes geschäftliches Interesse des Arbeitgebers im Sinne des § 74a Abs.1 HGB erkennbar ist. • Die Unwirksamkeit oder Durchsetzbarkeit von Schadensersatzaufrechnungen des Arbeitgebers gegen Vergütungsansprüche kann die Zulässigkeit einer fristlosen Kündigung des Arbeitnehmers beeinflussen, wenn die Einbehalte grob rechtswidrig erscheinen. Der Beklagte war seit 1998 bei der Klägerin als Vertriebsleiter beschäftigt. Nach seiner ordentlichen Kündigung im Dezember 2011 wurde er freigestellt; die Klägerin kürzte und einbe hielt Vergütungen für Dezember 2011 und zahlte im Januar 2012 gar nicht, wobei sie Schadensersatzansprüche geltend machte. Der Beklagte kündigte außerordentlich am 14. Februar 2012 und erklärte sich zugleich von dem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot los. Nach Kenntnis, dass der Beklagte für eine Konkurrenzfirma tätig sei, beantragte die Klägerin eine einstweilige Verfügung zur Unterlassung der Konkurrenztätigkeit. Das Arbeitsgericht gab der Klägerin zunächst Recht; das Landesarbeitsgericht änderte auf Berufung des Beklagten ab. Streitgegenstand war insbesondere die Wirksamkeit der fristlosen Kündigung und die Verbindlichkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots. • Anwendbare Normen und Prüfmaßstab: § 626 BGB zur außerordentlichen Kündigung; § 60, § 74a, § 75 Abs.1 HGB zu Wettbewerbsverboten; im einstweiligen Verfügungsverfahren gilt die Glaubhaftmachung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit. • Lastenverteilung: Wer aus der Wirksamkeit der Kündigung Rechte ableitet, muss deren Wirksamkeit im Eilverfahren darlegen und glaubhaft machen; dies trifft hier den Beklagten. • Zur Wirksamkeit der Kündigung: Lohnrückstände und ungerechtfertigte Freistellung können einen wichtigen Kündigungsgrund darstellen; die Klägerin hatte den Beklagten nach seiner ordentlichen Kündigung freigestellt, ohne dass eine vertragliche Grundlage hierfür Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden wäre (§ 305c BGB). • Rechtswidrige Vergütungspraktiken: Die Klägerin hat offenbar Provisionsabschläge und Abrechnungen willkürlich vorgezogen und den unpfändbaren Mindestlohnteil nicht gezahlt; dies begründete mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für den Beklagten. • Abmahnungserfordernis: Eine Abmahnung war entbehrlich, weil von einer Wiederherstellung vertragskonformen Verhaltens der Klägerin nicht auszugehen war und die Pflichtverletzungen schwerwiegend waren. • Interessenabwägung: Unter Abwägung der beiderseitigen Interessen war dem Beklagten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zumutbar; die Kündigung vom 14.02.2012 ist daher mit hoher Wahrscheinlichkeit wirksam. • Folgen für das Wettbewerbsverbot: Wegen der überwiegenden Wahrscheinlichkeit der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung bestand kein Arbeitsverhältnis mehr, daher entfiel der Anspruch der Klägerin aus § 60 HGB; zudem hatte sich der Beklagte nach § 75 Abs.1 HGB wirksam lossagen und das nachvertragliche Wettbewerbsverbot wirft nach § 74a Abs.1 HGB weitere Zweifel auf, weil ein berechtigtes geschäftliches Interesse der Klägerin nicht erkennbar ist. • Kosten- und Rechtsmittelentscheidung: Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen; Revision im einstweiligen Verfügungsverfahren ist nicht zulässig. Die Berufung des Beklagten war erfolgreich; die einstweiligen Verfügungsanträge der Klägerin wurden abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht befand mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die außerordentliche Kündigung des Beklagten vom 14.02.2012 für wirksam, weil die Klägerin durch ungerechtfertigte Freistellung und zum Teil willkürliche Zurückbehaltung von Vergütungspflichten die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unzumutbar gemacht hatte (§ 626 BGB). Daraus folgt, dass kein Anspruch der Klägerin auf Unterlassung der Tätigkeit des Beklagten aus dem während des Arbeitsverhältnisses geltenden Wettbewerbsverbot (§ 60 HGB) mehr bestand und sich der Beklagte gemäß § 75 Abs.1 HGB wirksam vom nachvertraglichen Wettbewerbsverbot gelöst hat. Zudem bestehen erhebliche Bedenken gegen die Wirksamkeit des nachvertraglichen Wettbewerbsverbots nach § 74a HGB, da ein schutzwürdiges geschäftliches Interesse der Klägerin nicht dargelegt wurde. Folglich sind die Klageanträge auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen; die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.